Los servicios jurídicos también deben estar blindados

Mauricio Pava Lugo

Abogado de la Universidad de Caldas. Experto en derecho punitivo y riesgos corporativos.

Conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

¿El combate contra la corrupción implica que los abogados asuman mayores cargas? Las malas prácticas en el ejercicio del Derecho y en la administración de justicia están a la orden del día, y los escándalos recientes así lo confirman. Si los abogados asesoran a sus clientes para anticipar barreras de protección o para reaccionar cuando los riesgos se consolidan, ¿qué hacen las firmas frente a los propios? Esto no es un asunto menor, por cuanto los riesgos que penden sobre los abogados o sus clientes, al final, pueden caer sobre ambos.

En Colombia, el compliance —o buenas prácticas para garantizar que las actividades empresariales se ajusten a las normas legales y prevenir riesgos reputacionales o punitivos— es un fenómeno reciente. Debido a ello, la introducción de estos mecanismos se ha dado por normas emitidas por la ISO y homologadas por el Icontec, pues aún no hay desarrollo legislativo importante. Sin embargo, en el ámbito jurídico y en cuanto a las firmas legales propiamente dichas, surgen varias preguntas de forma y de fondo.

1. ¿Deben contar las oficinas de abogados con programas de cumplimiento? Con los recientes hechos de corrupción y las injerencias indebidas en la intimidad de otros ciudadanos, se hace necesario que toda empresa (no solo las obligadas), incluyendo las oficinas de abogados, por supuesto, cuente con modelos de prevención y reacción frente a los riesgos que la circundan.
   
    
2. ¿Cómo imponer el deber de denuncia a los abogados sin afectar la obligación de guardar el secreto profesional? Si para los banqueros (no obstante la poderosa reserva bancaria) es una obligación reportar operaciones sospechosas e, incluso, denunciar en el evento de un lavado de activos, ¿no es hora de que los abogados tengan el deber de denunciar, por ejemplo, las prácticas judiciales corruptas de las que (sin estar sujetas a secreto profesional) puedan enterarse en su actividad funcional?

Desde esta perspectiva, vale la pena diferenciar tres aspectos determinantes: secreto profesional, sistemas de prevención en las oficinas de abogados y deber de denuncia.

1. a. La protección del secreto profesional tiene una importancia fundamental, tanto para el legislador como para el constituyente primario. Esta importancia adquiere carácter estructural cuando se enmarca en la relación confidencial abogado-cliente; es inquebrantable, aun a instancias de las autoridades. La protección al secreto profesional se extiende a las etapas precontractual, contractual y poscontractual de los servicios prestados.
   
   No se trata de un deber del abogado de denunciar los hechos de corrupción que le informen sus clientes, sino de denunciar los hechos de corrupción que conozca en su relacionamiento con los operadores del servicio público o de la administración de justicia. Esto obliga, fundamentalmente, a evaluar el alcance del deber de denuncia y de diligencia en el recaudo de información respecto de una conducta potencialmente ilícita, y preguntarse: ¿qué separa la temeridad del encubrimiento?
   
    
2. Todo programa de cumplimiento obliga a la ‘detección, investigación y reacción’. La reacción, en los eventos de intensidad alta (la corrupción lo es), involucra el deber de denunciar. Los abogados no serían ajenos a esto si incorporan modelos de prevención.
   
    
3. En cuanto a las implicaciones del deber de denuncia: por un lado, si no existiera un mínimo deber de diligencia para la presentación de una denuncia, así como para el recaudo y el manejo de la información, alertas temerarias incendiarían la operación diaria de la administración de justicia y obstaculizarían el correcto ejercicio de su objeto. Por otra parte, una vez se cuenta con información confiable, suficiente y seria que indique la posible comisión de una conducta ilícita, la omisión de revelarla puede ser tan perjudicial como la ayuda en su ejecución. El interrogante principal de este artículo apunta a ese dilema. Para enfrentar la corrupción, es necesario que todos asuman cargas y obligaciones.

3. Así, ¿cuándo está justificada la omisión de presentar denuncia en el deber de fundamentación? Sobre el deber de fundamentación de las denuncias, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, por igual, han resaltado que la noticia criminal supone un acto jurídico que comporta un mínimo deber de diligencia en cabeza de su autor. En lo que respecta a la Corte Constitucional, esta ha dicho que: “El segundo parámetro de fundamentación atañe a la suficiente motivación de la denuncia acerca de la existencia del hecho. La expresión ‘siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo’ […] impone al denunciante una carga informativa que permita inferir razonablemente que el hecho denunciado efectivamente existió”¹.

El acto de informar sobre una posible conducta ilícita impone una mínima carga en su actor, por lo cual la jurisprudencia ha considerado que es igualmente indeseable una denuncia temeraria que una retardada2. Una sospecha cualquiera no activa el deber de revelar información sobre la posible comisión de una conducta ilícita.

Lo anterior no implica que el denunciante se guarda la información hasta tener la absoluta certeza de la comisión de la conducta. Sin embargo, si no se cuenta con información seria, fundada y verificable, la alerta apresurada puede resultar, incluso, perjudicial. De lo contrario, se estaría imponiendo un deber de temeridad, no de diligencia. Si se demanda que cada persona alerte sobre la base de la mínima sospecha, el perjuicio para las autoridades públicas y la sociedad en general sobrepasaría considerablemente el beneficio perseguido. Esta situación afectaría constantemente el buen nombre de terceros, al tiempo que haría nugatoria la capacidad investigativa de las autoridades, que se verían inundadas por alertas infundadas.

Ahora bien, ¿qué tiene que ver esta pugna entre secreto profesional y deber de denuncia con los sistemas de cumplimiento para las oficinas de abogados? Precisamente, una firma tendrá que implementar sistemas de cumplimiento fundamentados en límites claros entre un principio y el otro. Aquí surgen varios problemas a resolver: ¿las empresas, como ciudadanos corporativos, están amparadas por el derecho de no autoincriminación? ¿El deber de denuncia implicaría una renuncia inconstitucional al privilegio? ¿El abogado que, en virtud de un mandato, se entera de prácticas corruptas promovidas por los operadores del servicio público o de justicia, requiere de autorización de su cliente para denunciar? ¿Cómo conciliar las necesidades del área de cumplimiento en el proceso de detección e investigación con las obligaciones de los abogados de construir planes de defensa corporativa que permitan exigir el respeto por el derecho al silencio y la no autoincriminación del ciudadano corporativo? El compromiso de confidencialidad de los denunciantes en los canales de denuncia empresarial es estructural, ¿las autoridades pueden levantar la reserva? Y, por último, en un mundo regido por la obligación empresarial de detectar, investigar y reaccionar, ¿dónde se traza la línea para las investigaciones particulares y las que solo son propias de las autoridades?

La que se propone aquí no es una tarea menor. La discusión apenas comienza, pero, en todo caso, el rasero con que sean medidas las prácticas de abogados y sus oficinas debe ser tan o incluso mucho más alto que aquel con el que son medidas las actividades de sus clientes.

NOTAS:

1. Corte Constitucional, Sala Plena (17 de noviembre del 2005), Sentencia C-1177 [M.P. Jaime Córdoba Triviño].

2. “Resulta indudable que presentar denuncias sin fórmula de juicio, sustentadas en meras suposiciones o comentarios, generaría un desgaste innecesario para la administración de justicia y terminaría afectando su eficiencia y eficacia”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (18 de noviembre del 2008). Radicado 29125.