La verdadera selección objetiva

Luis Carlos Neira

Socio de Norton Rose Fulbright Colombia

Pablo Jaramillo

Asociado senior de Norton Rose Fulbright Colombia 

Tener oferentes múltiples es ideal en toda contratación que haga el Estado. Su importancia es mayor cuando se trata de contratar la construcción y operación de los grandes proyectos de infraestructura. La envergadura de esos emprendimientos es tanta, que la posibilidad de seleccionar la oferta más conveniente para el Estado –de entre varias- adquiere una relevancia inusitada.

Por eso, la preocupación que debe generarse en el Gobierno a raíz del número muy bajo de potenciales concesionarios que se han presentado a las licitaciones de los proyectos viales de cuarta generación (4G) no debe ser menor.

Las razones tienen que ver, en especial, con que los niveles de rentabilidad sobre los que está basado el modelo de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) son, si bien comparables con los de proyectos de la misma magnitud en Europa y EE UU, bajos para un país que, como Colombia, todavía representa un nivel de riesgo mayor que implica unos mayores costos de financiación. Ese factor económico, sumado a la necesidad de conseguir cupos de crédito en firme para presentarse a las licitaciones y de asegurar el cierre financiero de los proyectos en el término de un año, ha terminado por desincentivar una mayor competencia.

La jurisprudencia ya ha determinado que, salvo contadas excepciones, un proceso contractual puede cumplir con el principio de selección objetiva aun cuando a él solamente se presente un oferente. Al hacerlo, se ha dicho, la objetividad radica en que se han dado todas las oportunidades para que la convocatoria sea amplia y, por tanto, el desinterés de los potenciales oferentes responde únicamente a la decisión comercial y autónoma de no participar en el proceso.

Desinterés

No obstante, se debe anotar que, en algunos casos, la desincentivación proviene de los términos de condiciones que, después de las rondas de solicitudes de aclaración, complementación y enmiendas y de preguntas y respuestas, continúan inmodificados e inatractivos para ciertos interesados.

Sin embargo, no es menos cierto que la baja participación de oferentes no puede analizarse igual en todos los procesos contractuales. Es correcto afirmar que el programa 4G está bien estructurado y que es absolutamente necesario para mejorar la competitividad del país. Pero no es menos atinado señalar que la presentación de entre una y dos ofertas por vía está lejos de ser una situación ideal.

Por lo tanto, es necesario que, en una acción conjunta, la ANI, el Departamento Nacional de Planeación y los ministerios de Hacienda y Transporte convoquen a los inversionistas precalificados de cada uno de los proyectos y traten de entender, conjuntamente, por qué razón entre 8 y 9 de ellos desistieron de participar en cada uno de estos, a pesar de haber expresado previamente su interés.

Por esa razón, es fundamental que el Gobierno emprenda un análisis pausado de qué ha pasado con los proyectos de 4G, dónde están las reticencias de los financiadores y por qué razón el entusiasmo que reinó en la precalificación se ha ido convirtiendo paulatinamente en el trámite de hacer una audiencia de adjudicación en la que, con la boleta marcada, llega el único oferente simplemente a formalizar su contrato.

El éxito de un programa tan ambicioso no depende solamente de lo bueno que sean los proyectos en el papel, ni del entusiasmo inicial que despierten en las giras de socialización. El verdadero éxito debe pasar por que exista una verdadera puja entre interesados que solo se va a dar si el Gobierno es capaz de sentarse con los precalificados a revisar qué cosas deben cambiarse en los contratos para ofrecer un paquete igualmente bueno para el país, pero que también sea vendible a los financiadores, inversionistas y accionistas de las empresas de infraestructura. Esa es la verdadera selección objetiva.