La financiación de la infraestructura frente a la seguridad jurídica

Ricardo Fandiño De la Calle

Socio Gómez - Pinzón Zuleta Abogados

Con la reciente suspensión del proceso de venta de Isagén, muchos se han preguntado de dónde vendrán los recursos para ayudar en la financiación de las concesiones 4G, toda vez que el Gobierno había anticipado que los recursos provenientes de esa venta se utilizarían, precisamente, para estos propósitos. Ante este interrogante, el Gobierno anunció que existen distintas fuentes capaces de proveer esos recursos, como la Financiera de Desarrollo Nacional, las multilaterales, la banca privada y algunos fondos de infraestructura.

Asumiendo entonces una financiación tipo project finance, que mezcle las distintas fuentes anunciadas por el Gobierno, vale la pena que nos detengamos a revisar tres temas puntuales, y muy importantes, sobre los cuales debe haber absoluta claridad y certeza, de tal forma que las concesiones 4G sean financiables: (i) la firmeza de la transferencia de los activos que se ceden al patrimonio autónomo (P. A.) del proyecto o de deuda, (ii) la certeza sobre la no modificación unilateral de las vigencias futuras (V. F.) asignadas a cada proyecto y (iii) el reconocimiento de la separación entre la insolvencia de los concesionarios y los activos cedidos en propiedad al P. A.

A primera vista, estos temas se creían ya superados de manera positiva en nuestro entorno jurídico, pero actuaciones recientes de distintas entidades estatales han puesto a pensar nuevamente a los abogados y bancos sobre la estabilidad jurídica alrededor de los mismos.

Derechos del concesionario

La Contraloría General de la República (CGR), con ocasión de un proceso de responsabilidad fiscal en contra de una entidad privada, dictó hace unos meses órdenes de embargo sobre las V. F. asignadas a la Concesión Bogotá Girardot, desconociendo que los derechos económicos del concesionario bajo el contrato de concesión, incluyendo los relacionados con las V. F.,  habían sido cedidos en propiedad al P. A. para beneficio de los tenedores de bonos.

Dichas cesiones se encuentran separadas de la quiebra del fideicomitente, en virtud de lo dispuesto por la Ley 964 del 2005, el Código de Comercio y los decretos reglamentarios de las fiducias. La CGR, al ordenar e insistir en el embargo, desconoció aspectos básicos de este tipo de estructura legal necesaria para la financiación de proyectos.

Al momento en que el fideicomitente transfiere la propiedad sobre ciertos activos al P. A., este se convierte en propietario de los mismos. Simultáneamente, se transforma, por expresa disposición contractual, en mecanismo de garantía para los acreedores financieros del proyecto de infraestructura. Estos, al ser beneficiarios de la fiducia, recibirán los pagos bajo el crédito que otorgaron para poder adelantar el proyecto.

En contraprestación de la cesión al P. A., el fideicomitente o concesionario, en este caso, reciben derechos fiduciarios, los cuales le representan unos derechos económicos que se convertirán en caja, una vez la fiduciaria con cargo a los activos del P. A. atienda las obligaciones establecidas en la cascada de pagos. Típicamente una cascada establece la siguiente prelación: costos y gastos de la concesión en desarrollo de la obra de infraestructura, el pago de la deuda del proyecto, las reservas que se pacten y, si aún hay recursos y dependiendo de otras variables, giros a los accionistas de la sociedad concesionaria.

En este orden de ideas, la CGR debió haber perseguido los derechos fiduciarios de propiedad del grupo y no los recursos de las V. F., pues legal y contractualmente estas no pertenecen al grupo sujeto del proceso de la CGR. Si bien al final ha habido una aparente retractación de la CGR y se ha reconocido la propiedad del P. A. sobre los recursos de las V. F., el daño está hecho, en la medida en que este tipo de decisiones erradas genera incertidumbre, en particular a los bancos prestamistas nacionales y extranjeros acerca de la seguridad jurídica en Colombia.

Modificación unilateral

Otro caso fue la modificación unilateral por parte de la entidad estatal de las fechas del presupuesto de VF previamente aprobadas. En otras palabras, el Estado se había comprometido a que en fechas específicas (ej. 2015 y 2016) las V. F. previamente tramitadas y aprobadas se incluirían en el presupuesto de esos años. De esta forma, y sujeto al cumplimiento de las unidades funcionales o hitos, como se denominaban anteriormente, el proyecto iría recibiendo el respectivo desembolso.

Hay que reconocer dos cosas. Lo primero es que la entidad estatal tiene, en virtud de las cláusulas excepcionales, la posibilidad legal y contractual de modificar unilateralmente el contrato de concesión, como en efecto lo hizo. Segundo, que hay argumentos económicos para sustentar la decisión de postergar las V. F. en ese proyecto en particular, como el atraso del concesionario en el cronograma de obras. No obstante, la creencia fundamentada o no de que en Colombia nunca se había modificado, incumplido o afectado unas V. F. aprobadas con anterioridad, daba tranquilidad a los bancos prestamistas que, independiente de las razones que tuvo la entidad estatal, no ven con buenos ojos dicha modificación unilateral.

Finalmente, existe un auto del 2013 de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), dentro de un proceso de insolvencia, que parece dar al traste con el privilegio que se les da a los beneficiarios de P. A. Dicho privilegio buscaba aislar a los beneficiarios de la fiducia de los efectos de la insolvencia sobre el fideicomitente.

El auto desconoce el privilegio argumentando que la fiducia no se denominó “en garantía” y, adicionalmente, dice que el dinero que entraba a la fiducia no podía ser prendado. No me queda espacio para analizar los argumentos de la Supersociedades, pero, como dije al principio, es necesario que estos tres temas queden claros con posturas unificadas y que no generen más dudas acerca de la firmeza de la transferencia de la propiedad a los P. A., la intocabilidad de las V. F. y el aislamiento de los activos de los P. A. del proyecto y del de deuda de las posibles insolvencias de las concesionarias fideicomitentes.