¿Existe una protección real del ‘software’?

Jorge Alejandro García Pérez

Abogado asociado de Moncada Abogados

En la actualidad, casi todas las actividades que definen la humanidad, de manera directa o indirecta, en algún punto comparten un vínculo común: la dependencia a la tecnología y al software, que hace que esta sea utilizable.

En Colombia, existe protección al software, aunque para algunos podría considerarse incompleta, debido a hechos como la imposibilidad de tramitar una patente o las dificultades en la aplicación real de la protección existente. Básicamente, la protección principal ofrecida por el Estado se reduce a la inclusión del software en el Registro de Soporte Lógico ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, a través de un trámite regulado en el Decreto 1360 de 1989, norma con más de 24 años de existencia, una eternidad en términos de tecnología. En general, los derechos de propiedad intelectual o “de autor” constituyen la principal forma de protección legal del software, como bien inmaterial producto de la creatividad humana.

En nuestro país, la protección del software, y en general de los desarrollos de tecnologías de la información, se encuentra en acuerdos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y normas regionales, como el régimen común de propiedad industrial de la Comunidad Andina de Naciones, en donde se le da un tratamiento especial dentro del derecho de autor, también en algunas normas internas aisladas y en escasos conceptos emitidos por las cortes nacionales.

Derecho de autor

La posición de la OMPI, según su tratado de 1996, impide buscar una patente para la protección del software. Por ende, la Superintendencia de Industria y Comercio ha adoptado dicha posición, que, en pocas palabras, implica que el software, entendido como el resultado de un código escrito en lenguaje de computadora, el cual es procesado por el hardware para realizar una instrucción específica, sea protegido en los mismos términos de una obra literaria.

Esa interpretación es objeto de discusión a nivel mundial, pues, para algunos, desconoce criterios más amplios, tanto del concepto de software como de la protección a que debe ser sometido, es decir, aplicando el criterio de la OMPI, se está protegiendo tan solo el código fuente del programa, mas no el resultado que en muchas ocasiones es real y tangible, derivado de la ejecución de dicho código y que impide la creación de procesos similares con resultados similares. Para otros, sin embargo, la protección a través del derecho de autor es más favorable, puesto que tiene un término más amplio y su trámite es mucho más sencillo y barato que el de una patente.

Si bien el criterio aplicable en Colombia está sustentado y respaldado internacionalmente, aún queda mucho por discutir. En EE UU, por ejemplo, el software ha sido objeto de protección a través de patentes, en general, siempre y cuando cumpla con algunas características fundamentales. En tales casos, es posible solicitar y obtener la  protección de la patente. Un caso intermedio es el de la Unión Europea, donde si bien el software per se no es susceptible de patente, las invenciones implementadas en ordenador, en las que a través del software se resuelvan problemas técnicos de forma inventiva, son susceptibles de protección.

Los nuevos desarrollos tecnológicos ameritan el inicio de una discusión seria y profunda frente al esquema de protección más conveniente para el país. Es un tema de importancia estratégica, particularmente cuando se propende la introducción y creación de compañías innovadoras, así como el aprovechamiento de las ventajas de los tratados de libre comercio en cuanto al software. Es, pues, un buen momento para emprender la discusión que este tema amerita.