¿Justicia transicional es compatible con estándares de la jurisprudencia interamericana?

 

Johanna Giraldo Gómez

Redactora Ámbito Jurídico

 

Con ocasión de la suscripción del acuerdo para la terminación del conflicto armado interno y la construcción de una paz estable y duradera, el Estado colombiano se ha comprometido a desarrollar legislativamente instrumentos de justicia transicional para la reincorporación a la vida civil de los integrantes de la guerrilla de las FARC y la judicialización de todas las personas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto.

 

Así, el Congreso reformó el texto constitucional mediante el Acto Legislativo 01 del 2017, que creó la jurisdicción especial de paz (JEP), que constituye una reforma constitucional estructural al sistema judicial ordinario, en el marco de la implementación de elementos propios de la justicia transicional, con funcionamiento paralelo de las demás jurisdicciones, sobre las cuales no hubo reforma institucional.

 

Por lo anterior es importante analizar algunos componentes sobre los derechos de las víctimas y el acceso efectivo a la justicia en el marco del contenido normativo de la JEP, teniendo como parámetro la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), intérprete autorizado de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y los demás instrumentos internacionales de protección.

 

 

Justicia transicional en Colombia

 

El pasado 4 de abril, entró en vigor el Acto Legislativo 01 del 2017, “por medio el cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”, aprobado mediante el procedimiento legislativo especial para la paz o “fast track”, previsto en el también Acto Legislativo 01 del 2016, que para el caso de reformas constitucionales previó la reducción del procedimiento a una sola vuelta con cuatro debates.

 

Antes de profundizar en el contenido de la JEP, es pertinente realizar algunos comentarios sobre la Sentencia C-699 de 2016 de la Corte Constitucional, que estudió la constitucionalidad del procedimiento abreviado y de la expresión “refrendación popular” -mediante integración normativa, pues este artículo no hacía parte de las disposiciones demandadas-, en aras de determinar si con ocasión del triunfo del “No” en el plebiscito realizado en Colombia efectivamente entraba en vigor el Acto Legislativo para la Paz y con él el procedimiento especial.

 

Estableció la Corte que la refrendación popular es “un (i) proceso, (ii) en el cual existe participación ciudadana directa, (iii) cuyos resultados deben ser respetados, interpretados y desarrollados de buena fe, en un escenario de búsqueda de mayores consensos, (iv) proceso que puede concluir en virtud de una expresión libre y deliberativa de una autoridad revestida de legitimidad democrática, (v) sin perjuicio de eventuales espacios posibles de participación ciudadana para la revisión específica de aspectos concretos ulteriores”; concluyendo que efectivamente entró en vigor dicho acto legislativo y, por consiguiente, se podían debatir y aprobar los proyectos relacionados con la implementación mediante este mecanismo.

 

Concepto de refrendación popular que por cuestiones de espacio no analizaremos en esta oportunidad, pero sin duda polémico. Una interpretación que sustituyó la voluntad popular por la gubernativa, con conceptos desconocidos como la “vocación de entrada en vigor” de una reforma constitucional. 

 

De igual forma, se expidió el Acto Legislativo 02 del 2017, que revistió de carácter vinculante el contenido del acuerdo de paz, en lo relacionado con las normas del DIH o derechos fundamentales y conexos, siendo “obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y leyes de implementación”.

 

Vale la pena recordar que esta reforma derogó expresamente el artículo 4° del acto Legislativo 01 del 2016, que reconocía la categoría de acuerdo especial al acuerdo de paz, en los términos de los Convenios de Ginebra.

 

Esta decisión fue acertada pues los acuerdos especiales humanitarios son los que las partes en conflicto suscriben para concertar de manera particular aspectos regulados en los Convenios de Ginebra que, a su parecer, deben ser definidos de manera especial. Es decir, son una manifestación de la “humanización” del conflicto, donde las partes suscriben estipulaciones tendientes a extender la aplicación del DIH, puesto que, como lo establece el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, estas son las obligaciones mínimas a las que se deben comprometer automáticamente los actores del conflicto. En ese sentido, la finalidad de los acuerdos especiales no es otra que propender por una aplicación integral del DIH.

 

De igual manera, tal y como lo establece el artículo 3° común, suscribir un acuerdo especial no altera el estatus jurídico de las partes, por lo que esta no sería la dificultad para su suscripción aplicada al caso de Colombia. El principal problema radica en que en ningún caso el acuerdo constituirá tratado internacional, tampoco tendrá su fuerza vinculante y los temas que en él se tratarán también son ajenos a su naturaleza, que no es otra que regular la aplicación del DIH. Bajo esta modalidad tampoco podría integrar el bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

 

 

Estándares internacionales de protección de derechos

 

En el marco del desarrollo de este componente se deben tener presentes los elementos esenciales del derecho a la justicia, que la Corte Constitucional ha definido primordialmente como “(…) la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de derechos humanos, especialmente cuando se trata de violaciones masivas, continuas y sistemáticas como el desplazamiento forzado interno, la obligación de luchar contra la impunidad y la obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos”.

 

Dentro de las facultades que tiene el Estado para diseñar su política criminal y reestructurar su sistema procesal penal se puede apreciar y evaluar la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno con el fin de adoptar los mecanismos de justicia para lograr la paz dentro del respeto a los parámetros establecidos en el derecho internacional, en especial la garantía de protección de los derechos humanos.

 

Sobre la normativa que integrará en estricto sentido el marco de interpretación del contenido del acuerdo se especificó que será tanto derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como el derecho internacional humanitario (DIH).

 

Lo anterior no significa ninguna novedad, pues con independencia de que el acuerdo establezca que dichas normas hacen parte del bloque de constitucionalidad, ello es así en virtud del artículo 93 de la Constitución (C. P.) de 1991, y de numerosas sentencias de la Corte Constitucional que reconocen especialmente a los instrumentos internacionales de protección de derechos como parte del bloque en sentido estricto, y no sólo como parámetro de interpretación -como se refiere en el acuerdo-; con verdadera vinculatoriedad normativa, de acuerdo con las diversas modalidades de vinculación que existen, a saber: (i) mediante integración normativa en virtud de la aprobación de un tratado internacional de derechos humanos (inc. 1° del art. 93 C. P.) sin posibilidad de limitarlos durante los estados de excepción ni su fuerza normativa, permitiendo su justiciabilidad y (ii) como referente interpretativo de las demás disposiciones del ordenamiento jurídico (inc. 2° del art. 93 C. P.).

 

El artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 del 2017 consagra expresamente la obligación en cabeza del Estado de reparar a las víctimas de graves violaciones a los DD HH y al DIH, tal y como es su deber en virtud de los múltiples tratados internacionales de protección de los derechos.

 

El acceso a la justicia, las garantías de no repetición y las medidas de protección hacen parte de las obligaciones en virtud de tratados como la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José-, vinculante para Colombia -aprobado mediante Ley 16 de 1972-.

Jurisprudencia Interamericana

 

Tal y como está contemplado el sistema, en términos generales, debe profundizar el mecanismo de cumplimiento con los estándares internacionales de protección de derechos, específicamente en los componentes de verdad, reparación y garantías de no repetición. En cuanto a justicia están latentes las múltiples inquietudes en aspectos esenciales del sistema como lo son las leyes de amnistía e indulto que, por mandato expreso de la Convención Americana, se encuentran proscritas.

 

Pues bien, analizaremos algunas cuestiones sobre el particular. La Corte Interamericana, como intérprete por vía de autoridad de la CADH, ha sostenido en casos como Almonacid Arellano vs. Chile, Barrios Altos vs. Perú, entre otros, que las leyes sobre amnistía carecen de eficacia pues contravienen los postulados de acceso a la justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición; así como los deberes de los estados miembros de la Convención de adecuar su ordenamiento jurídico interno acorde a los estándares internacionales, por lo que el desconocimiento de estos postulados, “en aplicación del ordenamiento jurídico interno” de cada país, resulta contrario a la Convención.

 

Situación en la cual la Corte IDH conserva su competencia sobre los casos contenciosos que a ella se sometan para ejercer el control de convencionalidad, inclusive los relacionados con los conflictos armados no internacionales (CANI), tal y como se estipuló en el caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia.

 

Por esto es tan importante la observancia de los parámetros internacionales, pues no existe tal “blindaje” ni hay cláusulas pétreas en nuestro ordenamiento interno; y aun pretendiéndolo, Colombia es Estado parte de la Convención y en un eventual desconocimiento de derechos la Corte activa su competencia y puede dejar sin efecto las sonadas reformas constitucionales y legales tramitadas mediante el fast-track, pues ya existe precedente interamericano sobre la competencia de la Corte IDH para estudiar las disposiciones no solo legales sino constitucionales y ordenar su modificación, como en el caso La Última Tentación de Cristo vs. Chile.

 

Con relación a la aplicación de las amnistías de iure y los contenidos de la ley que la desarrolla, se debe tener presente que “(…) las amnistías suelen especificar con mayor frecuencia y cada vez más crímenes determinados o circunstancias determinadas en las cuales se obstaculizan el enjuiciamiento penal y/o las acciones civiles. Por ejemplo, se consideró que un decreto de clemencia de Zimbabwe violaba la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos al eximir de su alcance "el homicidio, el robo, la violación, las lesiones indecentes, el estupro, el hurto, la posesión de armas y toda otra infracción que implique fraude o deshonestidad”[1], lo que necesariamente implica el reconocimiento de la importancia de la participación activa de las víctimas en los procesos de paz, toda vez que sus requerimientos y la garantía de sus derechos constituye la piedra angular sobre la cual se debe edificar todo el sistema, en particular el componente de justicia.

 

En ese sentido, la tanto la Corte IDH como la CIDH han sido claras en determinar el alcance de los contenidos especiales de justicia, bajo el entendido de que se encuentran proscritas las amnistías generales e indultos, por lo que se hace imprescindible la realización de procedimientos penales tendientes a la investigación y enjuiciamiento, particularmente de los principales responsables de violaciones de derechos humanos que sean consideradas por tanto por el DIDH como por el DIH como “graves”.

 

Por lo anterior, la Corte IDH ha explicado que las determinaciones que impidan enjuiciamiento de los responsables de crímenes, particularmente de lesa humanidad, son contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

En el caso Barrios Altos vs. Perú, manifestó la Corte por primera vez que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos”.

 

SI bien es cierto que los pronunciamientos que ha proferido la Corte IDH en relación con las amnistías generales e indultos no han hecho referencia a casos de justicia transicional expresamente, sus lineamientos son plenamente vinculantes para Colombia. Así, en el caso El Mozote vs. El Salvador, la Corte se pronunció sobre la aplicación de la Ley de Reconciliación Nacional de dicho país, proferida con ocasión de la suscripción de un acuerdo de paz. Allí, precisó que, de conformidad con el DIH, se justifica en ocasiones la emisión de leyes de amnistía al cese de hostilidades en los conflictos armados de carácter no internacional para posibilitar el retorno a la paz.

 

Al efecto, el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 prevé que “a la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más aplica posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. No obstante, la interpretación que de dicha norma ha hecho la Corte IDH explica que esta disposición no es absoluta, pues también el DIH prevé la obligación de los Estados de investigar y juzgar crímenes de guerra y de lesa humanidad.

 

Así mismo, el Tribunal Constitucional de El Salvador declaró inconstitucional esta ley de punto final, considerando, entre otros aspectos, su incompatibilidad con el acceso efectivo a la justicia y los derechos de las víctimas a obtener verdad, reparación y no repetición. Precisamente una de las razones para esta determinación fue la prescripción de todo tipo de responsabilidad, incluyendo la civil, ya que, a juicio del Tribunal, esta determinación obstaculiza e impide una forma de reparación prevista por el DIH y su Constitución.

 

En ese orden, el mandato de la Corte IDH en casos similares ha sido la proscripción de leyes de punto final en consideración a que impiden la judicialización efectiva de los responsables de crímenes contra la humanidad, y los Estados las aducen como justificante para el desconocimiento de las obligaciones internacionales.

 

 

Margen nacional de apreciación

 

Bien es sabido que los Estados partes de la Convención no pueden alegar su derecho interno para desconocer las obligaciones que se desprenden de la ratificación de instrumentos internacionales de protección de derechos, de conformidad con la Convención de Viena sobre la Ley de Tratados, ya que estos deben ser cumplidos de buena fe.

 

La protección de estándares mínimos de derechos humanos no debe ser eludida por los Estados con fundamento en la discrecionalidad que les otorga el conocido margen nacional de apreciación que, valga recordar, consiste en determinar el alcance del campo de acción o el marco de interpretación con que cuentan los Estados para aplicar los postulados internacionales de protección de derechos, sobre todo en aquellos ámbitos donde no existe pleno consenso entre los Estados. A diferencia de Europa, donde la vinculatoriedad de las disposiciones del Convenio Europeo o de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo no es plena, ni existen mecanismos coactivos para su efectivo cumplimiento; en el sistema interamericano existe cierta uniformidad y vinculatoriedad fuertemente ratificada por la Corte IDH, pese a las ya conocidas falencias frente al cumplimiento de las sentencias.

 

En ese orden, y en virtud del control (difuso) de convencionalidad, los jueces colombianos (y valga recordar, todas las autoridades) están obligados a someter toda disposición, incluso la normativa constitucional, a la estricta verificación de los estándares mínimos, so pena de que en el control concentrado, la Corte IDH determine la corrección aplicable. Bajo esta perspectiva, corresponde tanto a la Corte Constitucional como a los jueces de la JEP, determinar la constitucionalidad y convencionalidad de, por ejemplo, las disposiciones de la Ley 1820 del 2016 en materia de amnistías e indultos.

 

El otorgamiento de estos mecanismos de perdón y olvido judicial no pueden ser excusa para que el Estado colombiano incumpla con el deber no solo normativo, sino histórico y moral con las víctimas del conflicto armado interno. En este escenario, el sometimiento a la justicia es imperativo para evitar fenómenos como la revictimización, y para la vocación de permanencia del mismo proceso de paz y reconciliación. Los errores que se cometan en la implementación repercutirán directamente en el éxito del mismo.

 

El debate aún se encuentra abierto. Si bien es cierto que las particularidades del modelo de justicia transicional que se pretende implementar son objeto de constante debate no sólo académico y jurídico sino también social, los lineamientos mínimos de la jurisprudencia interamericana permitirán perfeccionar tanto el diseño de la JEP como la convencionalidad de sus disposiciones.

 

Atender estos criterios permitiría resolver cuestiones actuales como la posibilidad de participación en política de los desmovilizados de las Farc que no se han sometido a la justicia transicional, pues establecen los mínimos indisponibles por parte del Estado en cuanto a la garantía de protección de derechos que podrían estar en colisión, como lo son los derechos de las víctimas.

 

 

Conclusiones generales

 

1.La JEP constituye un modelo sui generis que se irá perfeccionando en la medida de su efectiva implementación. Inicialmente, prevé garantías procesales y sustanciales idóneas para un grupo sectorizado de sujetos que deberán someterse a su jurisdicción. No obstante, existen vacíos normativos que podrán propiciar interpretaciones inconstitucionales en la aplicación de sus mecanismos lo cual deberá ser revisado por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad, aplicable por virtud del bloque de constitucionalidad.

 

2.La JEP deberá ser reformada en lo atinente a los regímenes de libertades, cumplimiento especial de las penas, así como las amnistías e indultos, por cuanto dichos beneficios contravienen abiertamente los estándares internacionales de protección de derechos, especialmente los relacionados con las víctimas en su componente de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

 

3.La implementación de la JEP será un reto para el constitucionalismo colombiano, en el sentido de creación jurídica de las normas y de los nuevos parámetros de interpretación, justamente por tratarse de un modelo sui generis de justicia transicional, que no suspende la Constitución Política de 1991 ni excluye la vinculatoriedad de los pronunciamientos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

 

Referencias y normatividad aplicable

 

1. Acto Legislativo No. 1 de 2012: Marco Jurídico para la Paz.
2. Acto Legislativo No. 1 de 2016: Acto Legislativo para la Paz.
3. Acto Legislativo No. 1 de 2017: Creación de la Jurisdicción Especial de Paz.
4. Acto Legislativo No. 2 de 2017: Estabilidad Jurídica del Acuerdo de Paz.
5. Ley 1820 de 2016: Funcionamiento de la JEP, amnistía e indulto.
6. Decreto Ley 588 del 5 de abril de 2017: Comisión de la Verdad.
7. Decreto Ley 589 del 5 de abril de 2017: Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado interno.
8. Decreto Ley 587 del 5 de abril de 2017: Comité de Escogencia para miembros de la JEP.
9. Decreto Ley 700 del 2 de mayo de 2017: Reglamenta el Habeas Corpus en la JEP por incumplimiento de Ley 1820 de 2016 y D.L. 277 de 2017.
10. Decreto Ley 277 del 17 de febrero de 2017: Reglamenta la Ley 1820 de 2016.
11. Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto: Amnistías. (2009) Organización de las Naciones Unidas.
12. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia.
13. Caso Alicia Consuelo Herrera y otros vs. Argentina, decisión Comisión (CIDH) sobre amnistía.
14. Caso Santos Mendoza y otros vs. el Uruguay, decisión Comisión (CIDH) sobre amnistía.
15. Caso Barrios Altos (Chumbípuma Aguirre y otros) vs. Perú. Sentencia del 14 de marzo de 2001. Corte IDH.
16. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Corte IDH.
17. Caso El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Corte IDH.