Intersexualidad y reasignación sexual, ¿qué dice la justicia sobre identidad de género?

 

 

 

“Hoy sabemos que diversos elementos de lo que consideramos ‘masculino’ y ‘femenino’ no siempre se alinean por completo con todas las XX -ovarios, vagina, estrógenos, identidad de género y comportamientos femeninos-, por un lado; ni con todos los XY -testículos, pene, testosterona, identidad de género y comportamiento masculino-, por otro. Es posible ser un individuo XX y en su mayor parte masculino, en términos de anatomía, fisiología y sicología, al igual que es posible ser XY y en su mayor parte femenino”.

Robin Marantz Henin (NatGeo, 2017)

 

En 1985, en el Hospital San Jorge de Pereira, un recién nacido con ‘ambigüedad sexual’ fue sometido a una intervención de reasignación de sexo, pues los médicos de entonces dijeron que predominaban elementos femeninos en su corporeidad. María creció siendo niña, pero en su adolescencia empezó a sentirse hombre. Ahora Juan ya no puede desarrollar plenamente en su masculinidad: la mutilación de sus genitales le dificulta la construcción de su identidad, incluso en aspectos básicos como el disfrute de su sexualidad. El daño para él es irreversible. 

 

La intersexualidad es una categoría que describe a una persona con un trastorno del desarrollo sexual (TDS); una configuración reproductiva, genética, genital u hormonal que resulta en un cuerpo que no suele ser fácil de categorizar como hombre o mujer. Es por completo un alejamiento de las concepciones binarias de género. Anteriormente se conocía como ‘hermafroditismo’, término en desuso y que representa un estereotipo rechazado por su contenido despectivo. Y no, no son ‘hombres y mujeres a la vez’.

 

Este concepto ha sido de los menos desarrollados dentro de la sigla LGBTI, que por razones de visibilidad ha sido allí incluido. La intersexualidad poco o nada tiene que ver con la orientación sexual, que se relaciona con la atracción de una persona hacia otras.

 

Para muchos abogados y jueces estos conceptos son extraños. Basta ver las pinceladas que se han dado desde la jurisprudencia en diversos temas que involucran al género, para constatar que es necesaria una estructurada formación sobre la perspectiva de género en sede judicial, pues esta se ha limitado en la mayoría de casos a aspectos relacionados con la protección de la mujer (de gran importancia, no hay duda), pero poco o nada sobre temas igualmente relevantes para el Derecho como la violencia sobre corporeidades diversas y la protección de todas las formas de orientación sexual, identidad y expresión de género.

 

 

Conceptos esenciales

 

Algunos conceptos que maneja la Relatoría Especial para los Derechos de las Personas LGBTI de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son determinantes para la compresión del déficit de formación en perspectiva de género:

 

• Orientación sexual: capacidad de cada persona de sentir atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género. Los tres grandes grupos dentro de esta categoría son la heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad.

 

• Identidad de género: la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.

 

• Expresión de género: la manifestación del género de la persona, que podría incluir la forma de hablar, modo de vestir, comportamiento personal, interacción social, modificaciones corporales, entre otros.

 

• Diversidad corporal: amplia gama de representaciones del cuerpo, por ejemplo, variaciones en la anatomía sexual que se expanden más allá del binario hombre o mujer. Aquí entra la categoría de intersexualidad.

 

• Sexo asignado: esta idea trasciende el concepto de sexo como masculino o femenino. La asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, el sexo se asigna al nacer con base a la percepción que otros tienen sobre sus genitales.

 

De otra parte, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) ha explicado la diferencia entre los conceptos sexo y género, la cual radica en que el primero se concibe como un hecho biológico y el segundo como una construcción social.

 

Así mismo, dentro del documento base de esta conceptualización se encuentran otros términos igualmente relevantes, que pueden ser consultados aquí. En este espacio también se relacionan las decisiones más importantes de los órganos del sistema interamericano sobre protección de derechos de las personas LGBTI.

 

Ahora bien, sobre intersexualidad y su desarrollo jurisprudencial en Colombia es notable que aunque las altas cortes han tratado de abordar el tema desde una perspectiva genuinamente garantista, este loable propósito no ha sido del todo cumplido.

 

En más de 25 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional solo se han resuelto 10 casos sobre intersexualidad y derechos fundamentales, donde la mayoría se circunscribe a temas como el consentimiento sustituto informado de los representantes de menores en el ámbito médico para la realización de intervenciones quirúrgicas de reasignación sexual. De igual forma, solo se ha proferido una sentencia de unificación (SU-337 de 1999) que sigue siendo de obligatoria remisión desde su expedición, pues desde entonces no se ha dicho nada nuevo sobre el tema, ¿qué nos indica esta situación?

 

 

¿Son necesarias las intervenciones de reasignación sexual?

 

Para Cheryl Chase, fundadora de la Sociedad Intersex de América del Norte (ISNA), las cirugías de reasignación sexual no son necesarias, “pues no hay razones médicas ni fisiológicas que las justifiquen”. Así lo indicó en concepto rendido ante la Corte Constitucional en la primera sentencia de unificación que abarcó el tema (1999).

 

En este fallo se consultó a los principales expertos sobre el tema desde la perspectiva médica, bioética y científica, para que explicaran, de conformidad con el estado actual de la materia, si estas intervenciones son estrictamente necesarias como al parecer han entendido históricamente los galenos locales.

 

Así, varios de ellos coincidieron en aspectos fundamentales, que se podrían resumir de la siguiente manera:

 

• Existen tratamientos alternativos para tratar las diferentes consecuencias de la intersexualidad, menos lesivos que la reasignación sexual (intervención invasiva y definitiva).

 

• No se recomiendan estas intervenciones en los menores ni los tratamientos hormonales prolongados, hasta tanto ellos tengan los elementos para decidir de forma autónoma e informada sobre su identidad de género y las consecuencias de la reasignación.

 

• La falta de datos concluyentes sobre estos procedimientos hace que exista incertidumbre, por lo que los daños que se ocasionen pueden ser irreversibles.

 

• Es contrario a la ética médica realizar intervenciones de esta naturaleza sin el consentimiento informado del paciente.

 

• En la mayoría de los casos, no es necesaria una reasignación, pues estos procedimientos atienden en gran medida a patrones culturales (no médicos), donde se busca ‘normalizar’ la situación y evitar el rechazo social.

 

 

VER: How trans kids and their parents decide when to start medical transition

 

 

Consentimiento informado en intervenciones de reasignación sexual

 

La primera sentencia de tutela que resolvió nuestro tribunal constitucional (T-477 de 1995) sobre el procedimiento de reasignación sexual tuvo su génesis en un lamentable suceso. Un menor de seis meses de nacido fue dejado solo con un perro que mutiló sus genitales y sus padres firmaron una autorización para su reconstrucción médica, que incluso autorizaba el cambio de sexo, lo que efectivamente ocurrió, era un niño (no intersexual) al cual se le asignaron genitales femeninos en la intervención.

 

En esta oportunidad, la Corte sostuvo que como este procedimiento no era propiamente ‘urgente’ no podían los padres sustituir el consentimiento del menor para practicar esta intervención con efectos irreversibles sobre su identidad personal.

 

“Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía. Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad física de ejercitar su libre albedrío no sacrifica aquélla”, enfatizó en dicha oportunidad. Y aunque no es un caso de intersexualidad fue la primera oportunidad en que se reconoció la relevancia del consentimiento informado en relación con el derecho a la identidad personal, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y libertad sexual de los menores.

 

Luego, con la expedición de la sentencia de unificación mencionada (SU-337 de 1999), precedente constitucional sobre la materia, la Corte se ocupó de la intersexualidad y consentimiento ‘informado, cualificado y persistente’ en los referidos procedimientos. Sostuvo en esa ocasión que el grado de autonomía que se exige para tomar una decisión depende de la naturaleza de la intervención médica, en especial de su carácter invasivo.

 

“La autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción idéntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un negocio jurídico conforme al derecho civil”, explicó, sin resolver de forma definitiva el problema jurídico que suscita la concepción de capacidad, representación y ejercicio de la patria potestad desde la órbita civil tratándose de procedimientos médicos. Dijo la corporación que puede una persona no ser legalmente capaz pero sí gozar de autonomía para autodeterminarse, como sucede en estos eventos.

 

 

¿Desde qué edad opera el consentimiento informado de menores?

 

En cuanto al consentimiento sustituto de los representantes legales (cuando el paciente no puede darlo por sí mismo debido a diversos eventos como el estado de salud), la Corte fue explícita en señalar los tres eventos que se deben valorar en una especie de ponderación entre los principios de autonomía individual y beneficencia:

 

• La urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor
  
   
• Los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y
  
   
• La edad del paciente.

 

También explicó, como en otras oportunidades (ver sentencias T-551 de 1999, T-692 de 1999, T-1390 del 2000, inter alia), que el paciente debe ser no solo consciente sobre qué es lo que desea, sino que además debe tener la capacidad de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos casos, agobiantes. Es decir, debe existir un grado de madurez emocional de la persona para que el consentimiento sea real.

 

Pues bien, en las sentencias T-1021 del 2003, T-912 del 2008 y T-622 del 2014 se reiteró el precedente de la sentencia de unificación y se estudió la construcción del consentimiento informado en el procedimiento invasivo desde la perspectiva de estricta necesidad. Sin embargo, la Sentencia T-912 dispone una nueva regla sobre construcción asistida (y conjunta) del referido consentimiento para un menor que supera los cinco años, además de reiterar la validez del consentimiento sustituto paterno para quienes se encuentran por debajo de dicho rango de edad, siempre que sea ‘informado, cualificado y persistente’.

 

Así, sostuvo la Corte que cuando el menor ha superado el umbral de los cinco años le corresponde a este tomar la decisión sobre su identidad sexual “a partir de un consentimiento especial y cualificado que comporta: (i) el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por (ii) la expresa voluntad del menor y (iii) el seguimiento profesional de un equipo interdisciplinario que brinde apoyo sicoterapéutico”.

 

Por lo tanto, la regla creada en este caso es la siguiente: en caso de que la decisión del menor no coincida con la de sus padres o que la decisión del menor y sus padres no coincida con el concepto del equipo interdisciplinario no podrá realizarse la cirugía de asignación de sexo.

 

¿Cómo garantizar, entonces, que un menor pueda tomar una decisión acertada sobre un aspecto tan determinante para su vida?, ¿cómo construir una identidad de género definitiva en sus primeros años?, ¿por qué un menor debe decidir sobre una intervención invasiva acerca de la cual no existe consenso científico sobre su necesidad y conveniencia en los primeros años de vida (salvo casos de extrema necesidad)?

 

Son algunas de las inquietudes que se desprenden de las sentencias, pues si bien han tratado de privilegiar la libertad y autonomía individuales, poco han desarrollado aspectos fundamentales sobre lo que debería entenderse como una ‘verdadera opción’ para decidir ‘con plena conciencia’ sobre las implicaciones y consecuencias de los tratamientos que brindan a las personas intersexuales, atendiendo las razones científicas sobre la falta de consenso.

 

 

Decisiones sobre asuntos de intersexualidad en sede constitucional

 

A continuación, una relación enunciativa de los fallos que se han proferido a la fecha:

 

Sentencia (Corte Constitucional)	Temas
T-447 de 1995	Reasignación sexual por mutilación de genitales y consentimiento informado. Conflictos de identidad de género consecuenciales (no intersexual).
SU-337 de 1999	Consentimiento ‘informado, cualificado y persistente’. Consentimiento sustituto. Autonomía del paciente. Ética médica. Estados intersexuales e intervenciones de reasignación sexual en menores. Precedente constitucional.
T-551 de 1999	Consentimiento informado cualificado. Consentimiento paterno sustituto en reasignaciones de sexo.
T-692 de 1999	Derecho la vida. Autonomía del paciente. Estados intersexuales y consentimiento cualificado.
T-1390 del 2000	Identidad de género. Consentimiento sustituto paterno. Suministro de tratamiento médico excluido del POS.
T-1025 del 2002	Libre desarrollo de la personalidad. Consentimiento sustituto paterno. Consentimiento asistido coadyuvado (procedencia y exigencia).
T-1021 del 2003	Utilidad, justicia y autonomía en la actividad médica. Consentimiento informado. Principios de autonomía y beneficencia en la actividad médica (ponderación).
T-912 del 2008	Consentimiento informado (menor de cinco años). Consentimiento sustituto.
T-622 del 2014	Estados intersexuales. Identidad personal. Consentimiento informado.
T-450ª del 2013	Intersexualidad desde la perspectiva del derecho civil: registro civil de nacimiento y renuencia de las autoridades. Exclusión de las categorías binarias de género: se permitió el registro intersexual. Derecho a la personalidad jurídica.
T-918 del 2012	No trata propiamente el asunto intersexual, pero sí la reasignación sexual de una persona transgénero en consideración a su identidad personal y libre desarrollo de la personalidad. Modificación de registro civil. Salud e identidad de género.

VER: Follow a Transgender Teen’s Emotional Journey To Womanhood