Adopción gay: una década a la espera del debate jurídico

 

En el 2001, las uniones de personas del mismo sexo no generaban los efectos patrimoniales consagrados a favor de los compañeros permanentes heterosexuales, no se beneficiaban del Plan Obligatorio de Salud ni tenían derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes. Los homosexuales no podían reclamarle alimentos a su pareja ni negarse a incriminarla en juicios penales, penales militares o disciplinarios.

 

Hasta entonces, la igualdad jurídica entre heterosexuales y homosexuales era una entelequia. Y la protección constitucional de la población gay, prácticamente inexistente.

 

Ese fue el contexto que antecedió la Sentencia C-814 del 2001, que declaró exequibles las expresiones del Código del Menor (D. 2737/89) que prohibían la adopción homoparental.

 

En esa ocasión, la Corte Constitucional concluyó que limitar la adopción conjunta a las parejas formadas por un hombre y una mujer era coherente con la noción superior de unión familiar, referida únicamente a las uniones monogámicas y heterosexuales.

 

En el 2007, cambió el panorama, gracias a una avalancha de decisiones orientadas a reconocerles derechos a los gay. Hoy, solo quedan dos debates álgidos pendientes: el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo.

 

La Corte no los ha estudiado en sede de control constitucional. Pero una tutela promovida por una pareja de lesbianas en el 2009, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le negó a una de ellas la posibilidad de adoptar a la hija de su compañera, promete acabar con la incertidumbre.

 

Después de una década, la Sala Plena ponderará el pluralismo garantizado por la Carta Política con los conceptos tradicionales de familia, patria potestad y matrimonio consagrados en el Código Civil. Estos son los principales puntos que examinará en abril, al revisar los fallos de tutela que ampararon el debido proceso de las tutelantes.

 

¿Familia o “relación social”?

El concepto de familia al que hace referencia la Sentencia C-814 es la frase de batalla que el procurador general de la Nación, Alejandro Ordóñez, ha acogido en su carrera por evitar que las parejas gay puedan casarse o adoptar.

 

Ordóñez sostiene que solo las familias monogámicas y heterosexuales pueden ser protegidas constitucionalmente, porque son las únicas que están abiertas naturalmente a la vida.

 

Carlos Fradique-Méndez, especialista en derecho de familia y miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, concuerda con Ordóñez en que la noción constitucional de familia está ligada a la procreación. Y recuerda que los constituyentes de 1991 no discutieron sobre familias homosexuales. Las gacetas, sostiene, demuestran que los artículos relativos a la familia solo contemplaban uniones formadas entre un hombre y una mujer.

 

Rodrigo Uprimny, director de Dejusticia, explica que el artículo 42 superior debe analizarse con un criterio que, además de literal, debe ser sistemático, finalístico y lógico. El segundo aparte de la norma, que señala que la familia se constituye por la voluntad responsable de conformarla, da cuenta de la protección de familias distintas a las integradas por un hombre y una mujer, como las de crianza y las regidas por madres y padres cabeza de familia. Allí también se incluirían las formadas por parejas homosexuales.

 

Para Uprimny, es inconcebible clasificar esas uniones con el rasero del Procurador. Si eso fuera así, los derechos reconocidos por la Corte no tendrían sentido. Si no es una familia, ¿qué es lo que tiene una pareja del mismo sexo que comparte un proyecto de vida, afecto, patrimonio y un régimen de seguridad social conjunto?

 

El interés superior del menor

El debate sobre la adopción gay suele partir de un lugar común: la supuesta oposición entre los derechos de las parejas homosexuales y los derechos de los niños.

 

Pero la tutela que revisará la Corte plantea una discusión distinta. Germán Rincón Perfetti, apoderado de las accionantes, explica que el tema no es si los homosexuales pueden adoptar o no. Lo que busca la acción es que la Corte defina si un niño puede ser adoptado por una pareja homosexual. ¿Les hace daño a los niños tener un padre gay o una madre lesbiana?

 

Ese será un tema que la Corte definirá con base en la infinidad de estudios científicos y académicos aportados al proceso por los intervinientes. La tutela lo plantea en términos sencillos: si no se autoriza la adopción, la niña solo podrá ejercer el 50% de sus derechos. Tendrá una sola patria potestad, la mitad de los alimentos, una sola herencia. Y quedaría desamparada en el evento de que su madre biológica faltara.

 

Uprimny avala esa tesis. Y califica de inadmisible la de que los menores adoptados por homosexuales pueden verse afectados en su identidad sexual o sufrir distorsiones sicológicas profundas.

 

En cambio, Fradique-Méndez está convencido de que la adopción por parte de parejas del mismo sexo vulneraría los derechos del menor. “Como el niño no puede dar su consentimiento en caso de adopción, el Estado debe darle la mejor familia: una formada por un padre y una madre, para que crea que fue procreado por ellos”.

 

De todas formas, advierte que ni la herencia ni el apoyo económico son derechos fundamentales y que la eventual muerte de la madre biológica de la menor no implicaría su desprotección, porque, en ese evento, la niña tendría derecho a que se le nombrara un curador, que podría ser, incluso, la pareja de su progenitora.

 

La legislación civil

Uno de los argumentos más fuertes de quienes se oponen a la adopción homoparental es la contradicción de esta figura con algunos conceptos de la legislación civil.

 

Fradique-Méndez cree que las acciones relativas a la impugnación de la maternidad y la paternidad son el mejor ejemplo de que nadie, en Colombia, puede tener dos padres y dos madres. Lo mismo ocurre con las normas sobre el registro civil, que consagran que, en caso de doble registro, prevalece el primero en el tiempo.

 

Para lo que no habría obstáculos sería para el ejercicio de la patria potestad. “Si la Corte les permite adoptar, las dos mujeres podrán ejercerla como lo harían un hombre y una mujer. Pero subsistiría el problema de fondo, que tiene que ver con que la menor no tendría la ‘mejor familia’ en los términos de la Constitución”, asegura.

 

Uprimny cree que los aspectos prácticos relativos a la regulación legal de tener dos padres o dos madres deberán enfrentarse en cualquier momento. Pero no son una razón sustantiva para impedir la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Sobre todo, por cuestiones de jerarquía normativa.

 

“El Código Civil es el que debe interpretarse a la luz de la Constitución, no al contrario. Hay que tener en cuenta que ese estatuto es preconstitucional y que se redactó con base en concepciones distintas sobre la mujer, el hombre, la familia y las relaciones sexuales”, concluye.

 

Decisión de tutela

Una de las preguntas que rodea el debate jurídico sobre la adopción gay es la relativa a la posibilidad de definirlo a través de una acción de tutela. ¿Esa es la vía para que la Corte precise qué es lo que protege la Constitución como “núcleo fundamental de la sociedad”?

 

En declaraciones a la prensa, la procuradora delegada para la infancia y la adolescencia, Ilva Miryam Hoyos, advirtió que la tutela no es el medio para que las parejas del mismo sexo busquen la adopción. Fradique-Méndez también rechaza el ejercicio de la acción, pues considera que el concepto de familia no puede abordarse a partir de casos particulares.

 

Rincón, en cambio, opina que esta es la oportunidad para que la Corte aborde el tema de frente. “Por años, la Corte ha hecho un reconocimiento implícito de los derechos de las parejas homosexuales. Ese reconocimiento ha sido progresivo. Con esta tutela, deberá enfrentarse, por fin, al contenido del artículo 42 de la Constitución”.

 

Por regla general, el reconocimiento de la posiblidad de que las uniones del mismo sexo adopten ha venido del legislativo. Ese es el caso de Uruguay, Argentina y México. Pero Uprimny no cree que sea problemático abordarlo judicialmente. Primero, porque será una decisión de Sala Plena. Además, nada excluye que luego venga una demanda de constitucionalidad. A su juicio, resolver el tema a través de una tutela tiene una ventaja: la Corte podrá delimitar la regla del fallo y referirse, específicamente, a la viabilidad de la adopción consentida, que es a la que se refiere la acción constitucional.

 

Los hechos sociales

La reacción de la Procuraduría al debate sobre la adopción homoparental incluyó una solicitud a la Fiscalía y al ICBF, para que investiguen adopciones ilegales de parejas gay que se estarían haciendo pasar por heterosexuales para participar en esos procesos.

 

Uprimny explica que el problema no es ese. La cuestión es que, ante la prohibición legal de adoptar en pareja, los gais han solicitado las adopciones como solteros, pues así lo autoriza la Ley de Infancia y Adolescencia. No es posible, en esos casos, que el ICBF niegue las adopciones con base en la condición sexual del peticionario.

 

La Corte ya se había pronunciado sobre ese tema en la Sentencia T-290 de 1995, cuando descartó que el ICBF hubiera vulnerado el derecho a la igualdad de un homosexual al impedirle adoptar a una niña que estuvo varios años a su cuidado, luego de ser abandonada por sus padres.

 

En esa ocasión, la negativa del ICBF no tuvo que ver con que el tutelante fuera homosexual, sino con razones objetivas relativas al medio en el que la menor estaba siendo criada.

 

Sin embargo, el magistrado Carlos Gaviria presentó una aclaración de voto, criticando que se hubiera suprimido del fallo un párrafo que aclaraba: “negarle a una persona la posibilidad de adoptar o cuidar a un niño por la sola razón de ser homosexual es un acto discriminatorio contrario a los principios que inspiran nuestra Constitución”.

 

Ante la posibilidad de que los gais puedan adoptar como solteros, lo lógico es que muchos niños estén siendo criados por parejas homosexuales, aunque, ante la ley, solo aparezcan con un padre o una madre. Por eso, muchos se preguntan si no es hora de que la Corte les reconozca efectos jurídicos a esas situaciones de hecho.

 

Eso cree Uprimny. “Prohibir la adopción homoparental ha contribuido a forzar la hipocresía, pues ha conducido a que, al momento de solicitar la adopción, los homosexuales no se pronuncien sobre su condición sexual o, simplemente, no cuenten que tienen pareja”.

 

Fradique-Méndez opina lo contrario. A su juicio, los hechos sociales no pueden propiciar la modificación del Derecho.

 

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¿Diez años de silencio?

 

Con el argumento de que la Constitución solo contempla y defiende a la familia monogámica y heterosexual , la Sentencia C-814 del 2001 declaró exequible la expresión “La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años”, contenida en el numeral 2° del artículo 90 del Código del Menor y relativa a los requisitos para adoptar.

 

Desde entonces, la Corte no ha abordado explícitamente el debate sobre el concepto de familia. Pero eso no significa que el tema se haya silenciado, pues varios fallos les han reconocido a los homosexuales derechos intrínsecos a las relaciones familiares:

 

Régimen de protección patrimonial (Sent. C-075/07): La Corte señaló que, pese a las diferencias objetivas entre las parejas heterosexuales y homosexuales, estas últimas presentan requerimientos análogos de protección a los motivos que inspiraron la Ley 54 de 1990: la necesidad de proteger a la mujer y a la familia.

 

Derecho al Plan Obligatorio de Salud (Sent. C-811/07): El Plan Obligatorio de Salud está asociado, por definición, a la cobertura familiar. Además, la Corte decidió que la vocación de permanencia de la unión que activa el beneficio se prueba de la misma forma exigida a las uniones heterosexuales: con la declaración notarial que exprese la voluntad de conformar una familia.

 

Derecho a la pensión de sobrevivientes (Sent. C-336/08): La pensión de sobrevivientes se funda en el principio de reciprocidad, según el cual el legislador reconoce prestaciones a favor de quienes mantuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el causante.

 

Responsabilidad penal por inasistencia alimentaria (C-798/08): La Corte decidió que la obligación alimentaria debe regularse de la misma forma en el ámbito de las parejas homosexuales y heterosexuales, porque hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho. Los salvamentos de voto, presentados por Rodrigo Escobar y Nilson Pinilla, advierten que el objeto del tipo penal de inasistencia alimentaria es la protección de la familia, que, en su concepto, solo se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer.