¿Qué pasará con las uniones homosexuales?

La reciente aprobación en Nueva Zelanda, Francia y Uruguay de leyes que permiten a las parejas del mismo sexo formalizar su unión a través del contrato de matrimonio da cuenta de los avances en la protección de sus derechos fundamentales.

 

A la par con ello, en Colombia, el debate en la materia se encuentra en su punto más álgido, debido a que el Congreso negó el proyecto de ley que pretendía establecer dicha institución a favor de los gais a través de la modificación del Código Civil y otras leyes. Esto con el fin de cumplir el exhorto de la Sentencia C-577 del 2011 de la Corte Constitucional, que pedía legislar sobre el tema de manera sistemática y organizada, y así eliminar el déficit de protección que los aqueja.

 

Aunque la propuesta fue aprobada por el Senado en primer debate, se hundió en sesión plenaria, lo que causó el rechazo de la comunidad lesbiana, gay, bisexual, transexual e intersexual (LGBTI) y demás defensores de la iniciativa. En todo caso, la decisión no fue sorpresiva, ya que las propuestas radicadas en legislaturas pasadas con el mismo propósito tampoco prosperaron.

 

Pese a ello, el mismo fallo fijó una salida alterna: a partir del 20 de junio del 2013, los gais podrán acudir a jueces y notarios, para que estos solemnicen su vínculo marital. Sin embargo, ¿el país está listo para cumplir esta orden judicial?

 

El mandato

La Corte Constitucional puso énfasis en que las parejas homosexuales pueden conformar una familia a través de un vínculo jurídico y, por tanto, debe crearse un contrato distinto a la figura de la unión marital de hecho que reconozca esa circunstancia.

 

Lo extraño es que la corporación no explicó con exactitud las condiciones en que los funcionarios deberán acatar su mandato. Justamente, las aclaraciones de voto presentadas por los magistrados Jorge Iván Palacio, María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas y Juan Carlos Henao resaltaron que el tipo de contrato por celebrar es una inquietud que queda planteada en la decisión, por lo que se deben aplicar análogamente las reglas vigentes del matrimonio entre heterosexuales.

 

Adicionalmente, Calle sostuvo que la Sentencia C-577 creó un grado de incertidumbre para los operadores jurídicos, pues no determinó parámetros precisos para que estos procedan y lo deja a su arbitrio, lo cual es un riesgo para los interesados.

 

De acuerdo con Henao, ante la ausencia de legislación, los jueces y notarios deberán resolver caso por caso cada punto relativo a la unión, como las cuestiones relacionadas con derechos herenciales, entre otras.

 

No obstante, el alto tribunal advirtió a los jueces y notarios que su actuación no es a título de colaboración o “a la manera de una concesión graciosa”, sino que debe ser cumplida en cuanto el fallo posee efectos erga omnes y hace tránsito a cosa juzgada.

 

Oídos sordos

Frente al riesgo de que algunos funcionarios rechacen estas uniones basados en argumentos jurídicos o de otra índole, Álvaro Rojas Charry, presidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, opina que los notarios “no ejercen objeción de conciencia, sino jurídica. Así, no pueden declarar a los gais formalmente unidos en legítimo matrimonio civil, porque la Corte decretó la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil, que solo lo permite entre un hombre y una mujer”.

 

Para Iván Garzón Vallejo, director del Programa de Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, sería inconveniente que los notarios generaran una situación de hecho, pues están al servicio del Derecho y no de las partes.

 

A juicio de Rodrigo Uprimny, director de Dejusticia, todos los notarios deben formalizar el vínculo familiar de las parejas del mismo sexo y no pueden negarse a ello, pero si lo hacen, es viable presentar acciones de tutela y que el asunto vuelva a la Corte.

 

En opinión del abogado defensor de la causa LGBTI Germán Rincón Perfetti, “la resistencia de los notarios para celebrar el matrimonio entre homosexuales sería un problema de ignorancia y homofobia, lo que implica el desconocimiento de la Sentencia C-577 y la Carta Política”.

 

¿Matrimonio o unión civil?

Una de las principales discusiones en torno al reconocimiento de derechos a estas minorías radica en si el contrato por solemnizar es el de matrimonio en estricto sentido o uno denominado de forma distinta, especialmente cuando la Corte expuso que la Constitución no prohíbe el matrimonio gay.

 

Según Uprimny, se debe aplicar la regulación del matrimonio, porque es el único contrato solemne capaz de formar jurídicamente vínculos familiares, modificar el estado civil y corregir la discriminación, mientras que un contrato atípico, por más que sea protocolizado, no tendría la posibilidad de lograr los otros dos fines.

 

Por su parte, Rojas destacó que si bien los notarios tienen la facultad de interpretar autónomamente la ley, “no estaría bien visto que alguno tome la decisión unilateral de casar estas parejas. Por el contrario, al solemnizar la unión civil no matrimonial, también se garantizan los derechos patrimoniales, sociales y de seguridad social de la familia”.

 

Rincón considera que cualquier documento que no se refiera al matrimonio es un trato de tercera categoría, discriminatorio, antidemocrático y violatorio de los derechos humanos de los gais.

 

De acuerdo con Henao, de la providencia C-577 no se puede inferir que este vínculo sea llamado matrimonio. Por ende, la Corte será la responsable de resolver ese aspecto.

 

El procedimiento

Hasta el momento, los encargados de solemnizar esta clase de uniones deben guiarse por la jurisprudencia constitucional para llevar a cabo la tarea, pero surgen dudas sobre los pasos y medidas que se deben adoptar en un acto que tiene consecuencias jurídicas procesales y sustanciales.

 

El superintendente de Notariado y Registro, Jorge Enrique Vélez, aseguró que la entidad adelanta un estudio de la Sentencia C-577, encaminado a expedir una resolución dirigida a los notarios, que se publicará el próximo 19 de junio, y se referirá al vínculo contractual solemne de homosexuales.

 

A su vez, Rojas indicó que los notarios están preparados para cumplir la orden del alto tribunal, para lo cual perfeccionarán la minuta del contrato de declaración de uniones maritales de hecho de parejas del mismo sexo. Así, verificarán la capacidad de los contratantes y que la declaración sea voluntaria, espontánea y libre, lo que se elevará a escritura pública, añadió.

 

Por su parte, Garzón afirma: “No existe un procedimiento para casar a esas parejas ni un sustento normativo, y como los notarios deben ajustar su ejercicio profesional a las leyes vigentes, no veo con base en qué disposición podrían autorizar ese matrimonio”.

 

La posibilidad de adoptar

El proyecto de ley fracasado no trataba la adopción por parte de las parejas del mismo sexo, aunque los congresistas que votaron en su contra alegaron que sí daba vía libre a ello. Cabe recordar que la Corte está estudiando el tema y se encuentra pendiente de proferir un fallo en ese sentido.

 

Al respecto, Rojas es partidario de que la adopción requiere de la existencia de una norma, lo cual debe ser resuelto por el alto tribunal y el Legislativo.

 

En concepto de Garzón, “nadie tiene derecho a adoptar, ni existe un derecho al hijo”. Y agrega: “Las evidencias científicas indican que un hogar en el que el menor tenga el cuidado y la protección de un padre y una madre genera un entorno apropiado para su crecimiento y la afirmación de su identidad como persona”.

 

De otro lado, Uprimny sostiene que la aprobación del matrimonio igualitario no implica obligatoriamente la posibilidad de adoptar, pero impedirles esto discrimina a los homosexuales y a los niños abandonados.

 

¿La espera concluye?

Como la unión gay no logró ser una realidad normativa en esta legislatura, se espera que el 20 de junio cobre vida en la práctica. De cualquier modo, la interpretación de la Sentencia C-577 será crucial en la protección de los derechos de este grupo.

 

De hecho, Uprimny y Rincón comparten la idea de que el fallo produce efectos en dicho aspecto a partir de esa fecha, porque así quedó dispuesto y, de acuerdo con el segundo, la sentencia no necesita reglamentación.

 

Así las cosas, la voluntad de los funcionarios y el cambio de discurso en todos los sectores de la sociedad serán decisivos para establecer el alcance de esa decisión, pues tal como lo señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el 2011: “Los derechos de la población LGBTI son irrespetados por las autoridades judiciales y administrativas que muchas veces anteponen sus visiones prejuiciadas al momento de aplicar la ley y desconocen sus necesidades”.