La maternidad subrogada en Colombia

Andrea Perdomo Ayala

Miembro del equipo de Derecho de Familia de Preciado Abogados

Isabel González Hurtado

Miembro del equipo de Derecho de Familia y Corporativo de Preciado Abogados

La maternidad subrogada o gestación subrogada es una opción para concebir un hijo por fuera de los cánones tradicionales, ya sea por cuestiones genéticas, sociales o personales. En nuestro país, no existe regulación alguna que prohíba la celebración de este tipo de contrato.

El contrato de maternidad subrogada es atípico y se rige por la autonomía de la voluntad privada de las partes: madre gestante y padres biológicos, quienes deciden y acuerdan cada una de las condiciones y efectos que tendrá el contrato. La manifestación de voluntad no requiere ser escrita, por tratarse de un contrato consensual, pero se recomienda que sea escrito, dado que, una vez otorgado el consentimiento, se iniciaría el tratamiento médico previo a la concepción y se practicarían los diferentes exámenes que llevarían a la fecundación y al posterior nacimiento del bebé.  

Desde la perspectiva médica, según Luis Santamaría Solís, médico español y experto en este tema, la maternidad subrogada es la “técnica de reproducción humana asistida, TRHA, la cual se define como un conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana”[1].

Jurisprudencia

Desde el punto de vista jurídico en Colombia, la Corte Constitucional la define como el “acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto”[2].

La capacidad de la madre subrogada o gestante para dar su consentimiento en su celebración es fundamental. Debe demostrarse que se encuentra en condiciones físicas y sicológicas adecuadas, ser mayor de edad, haber sido madre y no tener ánimo de lucro, debido a que su móvil debe ser la prestación de un servicio social a la comunidad y su deseo de ayudar. Además, es necesario cumplir con los requisitos o condiciones que estipulen en el contrato los padres biológicos.

Por su parte, los futuros padres biológicos se obligan a hacerse cargo de los gastos médicos del embarazo y del parto y a realizar todos los trámites pertinentes para que se dé el reconocimiento legal de la filiación.

Objeto contractual

La doctrina ha establecido que el objeto de este contrato no puede ser el bebé que está por nacer, ni el cuerpo de la madre gestante, dado que se estaría comercializando. Por ello, se ha dicho que el objeto del contrato es una obligación de hacer, al estar directamente relacionada la fuerza biológica de la gestación y constituir la prestación de un servicio en favor de otro[3].

En materia de filiación, esta técnica de reproducción asistida ha sido un gran desafío para el régimen legal colombiano que diferenciaba solo dos tipos de filiación, la natural y la civil. Entendiendo la natural como el hecho biológico de la concepción hasta el momento del nacimiento, que se comprueba con el certificado de nacido vivo expedido por el médico o enfermera que hubiese asistido el parto o con la declaración juramentada de dos testigos (D. 1260/70, art. 49). Y la civil como la adopción, entendida como “la medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (L. 1098/06, art. 61).

Consentimiento

En los casos en los que se utilice la técnica de reproducción asistida como opción para la concepción de un bebé, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia estableció que “el consentimiento es uno de los criterios que junto al lazo genético ha reconocido el ordenamiento jurídico para determinar la filiación”[4]. Esto, de acuerdo con el artículo 42 de la Carta, que consagra: “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”, y que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

La Corte Constitucional[5], además de definir la maternidad subrogada, enfatizó que una de las grandes ventajas de este tipo de reproducción asistida es que el bebé que está por nacer tiene un vínculo genético con las personas que contratan los servicios y no con la mujer que lo gesta.

De igual forma, reiteró que el interés superior de los niños y niñas, su protección y prevalencia de derechos consagrados en el artículo 44 de la Constitución son prioritarios para el Estado y la sociedad, al ser sujetos de especial protección, a quienes se les debe garantizar en todas las actuaciones involucradas sus intereses y derechos sobre los demás.

Si bien el contrato de maternidad subrogada no está regulado en nuestro país, las partes al momento de su celebración deben propender que los elementos propios del contrato no vayan en contravía de la Constitución ni de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia.

Es necesario que el Congreso de la República legisle sobre este tipo de contrato como técnica de reproducción asistida, para completar los vacíos que hoy existen, en especial en materia de filiación, y así evitar la vulneración de derechos de las partes y, sobre todo, de los niños y niñas como sujetos de especial protección.