Apertura democrática de la compra pública en el nuevo Plan Nacional de Desarrollo

Marcela Pérez Cárdenas

Profesora de posgrado de las universidades de los Andes y La Sabana

Magíster en Derecho Público

Correo electrónico: m.perez1@uniandes.edu.co

Uno de los pilares de la Carta Política de 1991 y del Estado social de derecho contemporáneo es la promoción de la participación ciudadana como derecho fundamental y principio que sustenta las transformaciones en el relacionamiento entre la administración pública y la ciudadanía. Esta conquista de la población les habilitó el rol de actores de su propio desarrollo en procura de incidir en las decisiones políticas, económicas, sociales, culturales y en todas aquellas que les interesen.

En la actualidad, es fundamental superar los temores y recelos, en muchos casos infundados, para que las actuaciones administrativas estén enmarcadas en un entorno de construcción colaborativa y que el ejercicio del poder no se limite a delegar en unos mandatarios por un periodo definido la ejecutoria de programas y planes de gobierno. Se debe propender por vincular a la gente en la toma de decisiones en tiempo real y convertirlas en sujetos activos de desarrollo.

Participación ciudadana

Por su parte, el Estado, que debe atender sus fines a través del ejercicio de la función administrativa, ha encontrado en la compra pública, como mercado sujeto a su regulación y control, un escenario relevante de la participación ciudadana. Pero esta circunstancia no es novedosa: desde la promulgación de la Constitución Política, se buscó democratizar la contratación estatal a población tradicionalmente excluida de ella y, así, fomentar procesos asociativos con personas sin ánimo de lucro.

Este aporte solidario encuentra entre sus primeros orígenes las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), que, pese a hacerlo de manera restringida, incorporó en su articulado algunas disposiciones tendientes a habilitar espacios para dinamizar el ejercicio de la participación, enfocados, principalmente, en el control y el seguimiento a los recursos públicos. Este primer impulso del constituyente no se reflejó con suficiente fuerza en el desarrollo legislativo. Fueron necesarias leyes posteriores de carácter especial para vincular activamente en la compra pública al sector popular en mención.

Paulatinamente, conforme al criterio constitucional, se han reconocido nuevos actores y se han sumado otros mecanismos y prerrogativas que evidencian importantes avances para la garantía de la participación en las diferentes fases de la compra pública, desde la planeación hasta la ejecución y seguimiento de los contratos.

Como se adelantó, el ejemplo más claro que evidencia esta sinergia entre compra pública y participación ciudadana es la disposición constitucional del inciso segundo del artículo 355, que faculta de manera amplia a la Rama Ejecutiva a celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad “… con el fin de impulsar programas y actividades de interés público”. Esta norma ha sido el fundamento para promover los procesos organizativos en las compras a través de instrumentos como los convenios solidarios y convenios de asociación, de que tratan las leyes 136 de 1994, 489 de 1998, 1551 del 2012, 1955 del 2019, 2166 del 2023 y los decretos 092 del 2017 y 142 del 2023.

Se reafirma el compromiso

El Plan Nacional de Desarrollo aprobado a través de la Ley 2294 del 2023 reafirmó esta apuesta de impulso asociativo ciudadano, al incluir en el artículo 100 un esquema de “Participación en contratación y compras públicas mediante Asociaciones Público-Populares”.

Con este mecanismo, los órganos del Estado podrán contratar directamente con personas naturales y jurídicas sin ánimo de lucro, siguiendo una tradición legal, que hagan parte de la economía popular y comunitaria, conjunto que engloba un grupo de personas de especial protección constitucional y que ya se venían reconociendo como sujetos del mercado de compra pública, como las comunidades étnicas, entre otros sectores. De esta forma, se reconoce en la ciudadanía y en los procesos sociales el conocimiento de sus territorios y las capacidades para cocrear y coejecutar las mejores soluciones a sus necesidades, como elementos claves en la construcción democrática y el cuidado de lo público.

Beneficios

A la espera de la reglamentación de este nuevo instrumento por parte del Gobierno Nacional, hoy ya podemos identificar algunos beneficios y desafíos con base en figuras similares que vienen funcionando como formas de ejecución participativa de recursos públicos y que deberán estar en el foco de análisis para materializar, de la mejor forma, el principio constitucional de participación ciudadana:

(i) El uso de estos esquemas promueve el acceso de actores tradicionalmente excluidos del mercado de compra pública, la optimización de los recursos públicos en términos de tiempo, dinero y capacidad del talento humano y la eficiencia para satisfacer las necesidades de la administración y el cumplimiento de sus fines, en donde tiene relevancia la generación del valor por dinero.

(ii) A diferencia de otros instrumentos como los convenios solidarios, este artículo incluyó como potenciales contratantes a personas naturales que hacen parte de la economía popular y comunitaria. Sin duda, este punto implicará para el Gobierno precisar a quiénes se refiere, pues de ello dependerá la capacidad y la posibilidad que tengan para contratar con el Estado.

(iii) Uno de los objetos susceptibles de contratar mediante esta figura será el desarrollo de obras que el régimen actual regula mediante los documentos tipo. Hoy, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente asumió el reto de estructurar estos pliegos para el caso de organismos de acción comunal. Quedamos a la espera de claridades sobre el alcance de esta regulación frente a la figura del artículo 100 del Plan Nacional de Desarrollo que, además de organismos comunales, involucra a otros actores, incluyendo personas naturales.

(iv) Tradicionalmente, la asignación de riesgos se realiza bajo la premisa de quién puede administrarlos mejor. Al respecto, se deberá tener en consideración condiciones técnicas y financieras de estos nuevos actores para determinar el lineamiento frente a la distribución y asignación de estos. A dichos contratistas populares no se les puede dar un trato similar a los que usualmente se ha definido por las normas de ejecución del contrato, porque el acompañamiento del Estado no puede ser en términos de control y vigilancia, sino de cocreación y ayuda mutua, de allí que el legislador los califique como “asociaciones”.

Algunos retos

(v) La experiencia en la implementación de las figuras hoy existentes nos alerta sobre algunas barreras que se debe superar, entre estas, destaco las siguientes: el temor de las entidades para su aplicación, debido a posibles cuestionamientos por los entes de control que hoy han desincentivado su uso; la brecha digital que evidencia la necesidad de fortalecer en capacidades tecnológicas, y el debido acompañamiento que deben adelantar las entidades para facilitar el otorgamiento de las garantías en los casos que se requieran.

(vi) Para el caso de los convenios solidarios, figura que ha cobrado total vigencia y que evidencia importantes experiencias exitosas en el departamento de Cundinamarca y en Bogotá D. C., por resaltar solo algunos casos, la cuantía no puede superar la menor cuantía para obra pública. Para el caso de las asociaciones público populares, la cuantía se ha estimado en la mínima definida para el régimen general de contratación estatal. Si bien las cuantías pueden limitar la complejidad de las intervenciones, es fundamental el acompañamiento técnico, jurídico y administrativo para garantizar el éxito de la figura. Un escenario importante para que las universidades se sumen en este propósito.

El mayor desafío que conlleva la reglamentación e implementación de las asociaciones público-populares para alcanzar el fin propuesto de democratizar la compra pública consiste en recuperar la confianza en estas nuevas formas de vinculación de actores en el mercado por parte de la administración pública y en afianzar las capacidades y el interés legítimo por lo público. Este trabajo se logra a partir de fortalecer las relaciones entre la ciudadanía en general, la administración pública y los gremios y la consecuente responsabilidad para ser fiel a ese voto de confianza que se materializa en la satisfacción de necesidades y la debida ejecución de los recursos públicos.