Los contratos de obra “llave en mano” para la construcción de infraestructura de alta complejidad

Salomón Eljadue Rizcala

Director Jurídico Moreno Servicios Legales

 

Los contratos de obra, cuya función económica y negocial no es otra que procurar la materialización de estas, entendidos como la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles[1], incluida la construcción de nuevos, ya sean públicos o privados, a cambio de un precio previamente definido por sus partes, pueden estructurarse de múltiples maneras, dependiendo de las necesidades propias del proyecto que se va a ejecutar, lo que incide en aspectos del vínculo contractual.

 

No existe un listado taxativo de modalidades contractuales, ya que estas surgen, se modifican, se reforman y se utilizan a partir de las necesidades que imponga el proyecto subyacente al contrato, siendo posible afirmar que, independientemente del uso más o menos frecuente de alguna modalidad de contrato de obra, siempre existirá la posibilidad de que se puedan estructurar nuevas y mejores.

 

Modalidades

 

Sin perjuicio de lo anterior, ya desde hace algunas décadas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado una serie de modalidades del contrato de obra, todas caracterizadas por la forma en la cual se pacta la remuneración que el contratista recibirá por ejecutar el proyecto. Veamos: “Así, ‘Obra’ y ‘remuneración’ como elementos coexistentes y axiales en esta índole de negocios jurídicos, en algunas ramas del derecho como el público, dan lugar al surgimiento de diversas clasificaciones, en especial, frente a la forma de pago de cómo se llegue a estipular, se puede hablar entonces, de contratos con ‘precio global’, ‘llave en mano’, ‘administración delegada’, ‘reembolso de gastos’ y ‘precios unitarios’ en los que en su mayor parte, se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato”[2].

 

Dicho de otra forma, es inherente al contrato de obra, modalidad “llave en mano”, el pactarse la remuneración del contratista bajo el esquema de “suma global” o “alzada”, no pudiendo ser de otra forma, dado que el proyecto se concibe como una universalidad, y el contratista tiene responsabilidad global respecto de su ejecución. 

 

Así, pues, en lo que la jurisprudencia arbitral ha denominado como “contratos llave en mano completos”, el contratista asume las actividades de diseñar, construir y poner en funcionamiento el proyecto e, inclusive, puede hacerse cargo de la formación del personal que se encargará de la operación del proyecto y de prestar asistencia técnica durante el funcionamiento de este[3].

 

Desde esta óptica, puede afirmarse que esta tipología contractual parte de la existencia de una necesidad en cabeza de la entidad contratante de llevar a cabo un proyecto que, por sus características y especificaciones, no podría ejecutarse en forma plena con un contrato de obra tradicional, dado el alcance limitado de estos a la realización de meras actividades materiales, teniendo que complementarse su objeto con la inclusión de diseños y prestación de asistencia en la operación. 

 

De esto se colige que los proyectos ejecutados bajo la modalidad “llave en mano” deben ser vistos como un elemento universal, conformados por múltiples piezas o partes que el contratista debe ejecutar para la materialización de su puesta en funcionamiento.

 

Jurisprudencia arbitral y precio

 

Puntualmente, en lo que respecta a las características del contrato “llave en mano”, ha sido la jurisprudencia arbitral colombiana la que se ha encargado de hacer alguna precisión, señalando que: “El contrato ‘llave en mano’ a diferencia del contrato tradicional implica la celebración de un solo y único contrato realizado entre el cliente y el contratista. Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce una influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se pretende realizar y que se va a manifestar no solo en los planos y especificaciones técnicas sino también en los derechos de propiedad industrial implicados en el proceso de producción y, en determinados casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica proporcionada por el contratista”[4].

 

Pero, además, se ha aclarado que, al ser una obligación global aquella que asume el contratista frente al proyecto, encargándose tanto de su concepción como de su ejecución, la forma como se debe pactar el precio por ello corresponde a una “suma global” o “alzada”.

 

Sobre esto, la jurisprudencia arbitral ha sido tajante en afirmar que: “La obligación global que se deriva de los contratos ‘llave en mano’ para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado”[5]. 

 

De hecho, acerca de este último aspecto, hay consenso generalizado en el ámbito del derecho comparado, ya que se cuenta con jurisprudencia de otras latitudes, en las cuales, al evaluar la responsabilidad de un contratista en el marco de la ejecución de un proyecto bajo la modalidad de llave en mano, se ha concluido que el precio pactado por las partes incluye todos los elementos necesarios para la puesta en funcionamiento del proyecto.

 

Derecho comparado

 

En sentencia reciente, la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, al analizar una controversia surgida entre las partes del contrato “llave en mano” para la construcción de la carretera CAO1E, ha explicado acerca de esta modalidad que una de sus características principales es “que se consolida en un solo contratista todos los servicios de ingeniería, provisión de equipos y construcción en el que se prohíbe la introducción de órdenes de cambio, y ajuste de precios, e invariabilidad en el plazo de ejecución, salvo casos de fuerza mayor…”.

 

Con más precisión, la citada corporación indica cuál es la consecuencia y propósito fundamental de un contrato de esta naturaleza: “Consecuencia fundamental del ‘contrato llave en mano’ o ajuste alzado absoluto, será la necesidad de que exista en las obras de ingeniería un proyecto completamente definido y preciso, consignado en un contrato de obra pública, que será el que en definitiva determinará cuáles son las labores a realizar y cuál es la finalidad por la cual se paga el precio”.

 

En este mismo sentido, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (España), mediante sentencia proferida el 5 de abril del 2018, precisó que uno de los elementos fundamentales de estos contratos es la responsabilidad global que asume el contratista frente al proyecto, ya que, de limitarse esta, se desnaturaliza dicha tipología.

 

La mencionada corporación analizó controversias derivadas de un contrato “llave en mano” suscrito entre la empresa Engasa Eólica S.A., en calidad de contratante y Vestas Eólica S.A.U., en calidad de contratista, el cual tenía por objeto que esta última realizara un parque eólico.

 

El debate del cual se ocupó el órgano colegiado fue determinar si en el marco de los contratos “llave en mano” había cabida a la limitación de responsabilidad del contratista, por aquellas labores ejecutadas a través de subcontratistas, ante lo cual, se concluyó que dicho contrato “… no puede existir si no hay responsabilidad global del contratista por los trabajos de los subcontratistas que integran el proyecto”.

   

Doctrina

 

Por su parte, la doctrina autorizada ha indicado que debe entenderse como contrato “llave en mano” aquel por medio del cual el contratista “se obliga frente al cliente a cambio de un precio, generalmente alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contratos, el énfasis recae en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente”[6].

 

Como características de este contrato, la doctrina internacional identifica las siguientes: “A) La fusión, en una sola persona –el contratista– de la concepción y ejecución de la obra. B) La obligación global asumida por el contratista frente al cliente, de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento y; C) La invariabilidad del precio pactado”[7].   

 

Así, pues, es dado concluir que el contrato de obra modalidad “llave en mano” funge como un instrumento idóneo para la ejecución de obras de infraestructura de alta complejidad, habida cuenta de la concentración de todas las prestaciones necesarias para ello y la responsabilidad en cabeza de un mismo contratista, así como la invariabilidad del valor del contrato, con independencia de la cantidad de obras y trabajos que el contratista ejecute.