Lecciones y desafíos jurídicos que dejan los traspiés de megaobras

Catalina Albornoz De la Cuesta

Redactora ÁMBITO JURÍDICO

 

El puente Chirajara, que se iba a convertir en el más largo de Colombia, colapsó el 15 de enero de este año. Según el informe realizado por una firma norteamericana y presentado a la opinión pública por el concesionario Coviandes, el desplome se atribuyó a errores en el diseño.

 

Solo tres meses después, el 28 de abril, en Hidroituango, el proyecto hidroeléctrico más grande del país, se inició una de las más alarmantes emergencias, por causa del taponamiento de uno de los túneles de desvío del río Cauca, que desencadenó un aumento en el nivel de las aguas y su posterior desbordamiento.

 

En ambos casos aún no existe certeza de a qué o a quiénes se les puede atribuir estas fallas.

 

Si bien no son los únicos ejemplos que hacen cuestionar la planeación y la ejecución de los grandes proyectos de infraestructura pública, sí resultan suficientes para analizar la gestión contractual que se ha adelantado en ellos y en muchos otros casos.

 

ÁMBITO JURÍDICO consultó la opinión de varias expertas en contratación estatal, con el fin de exponer algunas de las lecciones y los desafíos que dejan estos hechos, que, además de llevar a cuestas el elevado costo de vidas humanas, han hecho evidente la necesidad de debatir, constructivamente, algunos temas y problemas comunes de la gestión pública.

 

Lecciones

 

De acuerdo con Carolina Deik Acostamadiedo, socia de la firma Estudios Palacios Lleras, una de las principales lecciones que dejan estos eventos es la necesidad de avanzar en la planeación y la maduración de proyectos, incluida la tipificación de los riesgos previsibles y la inclusión de mecanismos apropiados para mitigarlos, a cargo de la parte que mejor pueda administrarlos.

 

Sumado a esto, agrega que quedó en evidencia lo importante que resulta que las entidades contratantes no pierdan el control de los proyectos y se fortalezcan las labores de interventoría y supervisión de los contratos estatales.

 

Así mismo, resalta la necesidad de incorporar a otros actores en proyectos de gran envergadura, como la Fiscalía General, los entes de control disciplinario y fiscal, así como a las veedurías ciudadanas, con el fin de evitar que se frustre el objeto contractual.

Igualmente, destaca el papel crucial que juegan las aseguradoras en proyectos de este tipo y la obligación de las entidades estatales de contar con sus propios estudios y diseños con los que sea posible establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental, aun en contratos que incluyan el objeto y el diseño.

 

A juicio de Carolina Deik, solo así resulta posible que los contratantes corroboren el cumplimiento de las especificaciones y el hecho de que los diseños corresponden con el interés general, no con el del contratista.

 

Dificultades

 

Por su parte, Ana María Moncada Zapata, socia de Moncada Abogados, enlistó varias dificultades que se presentan de manera recurrente en la gestión contractual estatal. Una de ellas la relaciona con los problemas en la ejecución, originados desde la etapa de planeación de los proyectos, por aspectos técnicos (incluidos ambientales) y/o presupuestales. Al respecto, hizo ver que en las entidades falta personal técnico, o el que hay tiene sobrecarga de trabajo o carece de idoneidad para responder a las exigencias de esas megaobras.

 

La segunda, originada por obligar a las entidades a cumplir con la asignación de riesgos previsibles en la etapa de planeación, lo cual no ha solucionado el problema de fondo.

 

Además, incluye la falta de gerencia pública y la abstención de participación de notables empresas en las licitaciones o concursos por desconfianza en las instituciones ante el problema de corrupción, por falta de garantías o por ausencia de seguridad jurídica, lo que incluye la lentitud de la justicia y los cuellos de botella en materia ambiental, predial y de consultas previas. En estas últimas, señala que persiste el uso y abuso, demoras, falta de legitimidad o consenso, ineficacia de las certificaciones del Ministerio del Interior frente a la existencia de pueblos indígenas y étnicos, sobrecostos o interminables discusiones sobre beneficios particulares. Por eso, insta al nuevo Gobierno para que avance, con paso firme, y radique un proyecto de regulación, si aspira a superar el desánimo empresarial imperante.

 

Fases

 

Sandra Avellaneda Avendaño, directora del Centro de Investigación Relatoría de la Gestión Pública, identificó las principales lecciones aprendidas de la gestión contractual en cada una de sus fases.

 

Justamente, en la correspondiente a la proyección y planeación, destacó que una de las causas comunes en muchos de los proyectos que presentan algún tipo de alerta, retraso o problema estructural en su ejecución es la calidad, completitud o actualización de los estudios y diseños, los cuales constituyen la columna vertebral.

 

Frente a esta realidad, considera que la lección aprendida es que todo ordenador del gasto, previo a iniciar el trámite para la suscripción de un contrato, está llamado a cerciorarse que existen estudios y diseños del proyecto que se va a ejecutar y que estos (i) están debidamente suscritos por el consultor contratado para su elaboración o por los funcionarios (técnicos y especialistas) necesarios, según la materia o sector de que trate el proyecto; (ii) que cuentan con pólizas vigentes que amparan su calidad y (iii) que no son obsoletos.

 

Tratándose de proyectos de infraestructura, añade Avellaneda, sea cual sea su dimensión, debe privilegiarse la ingeniería y la calidad técnica, por encima de las consideraciones económicas y la necesidad de generar resultados a corto plazo. Precisamente, insiste en que el objetivo no es suscribir contratos, sino finalizar proyectos integrales y sostenibles.

 

Con todo, precisó que la prevención es el camino más seguro para asumir la gestión pública, pues “quien no conoce sus riesgos no es capaz de prevenirlos ni administrarlos.

 

Ejecución

 

En la fase de ejecución, Avellaneda señala que la subcontratación es fuente de dilución de responsabilidad, en tanto no hay reglas claras al respecto. Igualmente, llama la atención sobre las prácticas no formales que impactan la efectividad y la economía en la ejecución de los proyectos públicos: “Una de ellas es la que podría llamarse mercado secundario de proyectos, que se da cuando el contratista ‘vende’ el proyecto a un tercero para que este lo ejecute. Esta práctica no está prohibida en la normativa, pero que un contrato genere utilidad al contratista formal y al ejecutor real puede ser un indicador de que el valor del contrato presenta distorsión frente a la realidad del mercado”.   

 

Otro aspecto que considera que debe revisarse y seguirse robusteciendo es el control contractual, “ya que, por la caracterización que tiene en nuestro país, la interventoría o la supervisión empieza con el inicio de la fase de ejecución, cuando lo ideal sería que evolucionáramos del control contractual al control integral de proyectos”.

 

Por último, invita a una evolución del control formalista al control de resultados, para pasar de un sistema de control basado en requisitos de cumplimiento a uno basado en evaluación de resultados.

 

Desafíos

 

Identificados los problemas, los desafíos de la gestión contractual pública deben encaminarse a evitarlos o mitigarlos.

 

Deik, por ejemplo, plantea que las entidades contratantes deben fortalecer sus áreas técnicas, con la finalidad de estructurar procesos de selección que eliminen o reduzcan los incentivos de los proponentes a presentar ofertas artificialmente bajas o prometer tiempos de entrega irrealizables.

 

Igualmente, sugiere la celebración de contratos que desarrollen en detalle las especificaciones técnicas requeridas para evitar que los contratistas reduzcan sus costos a expensas de la integridad del proyecto, considerando, además, los riesgos de fuerza mayor, cada vez más frecuentes por cuenta del cambio climático.

 

Moncada concluye que el desafío está en mejorar la planeación, en la asignación de riesgos previsibles, en ofrecer garantías y seguridad jurídica y sacar adelante la ley estatutaria sobre consultas previas.

 

Sin embargo, también incluye la necesidad de lograr que las entidades actúen con sentido gerencial, se garantice la continuidad de las obras aun ante escándalos, fallas técnicas y limitaciones presupuestales.

 

Avellaneda, de manera general, indica que los desafíos son el fortalecimiento de la maduración de proyectos, de los amparos respecto de estudios y diseños y de la planeación, justificación y control de las modificaciones contractuales.

 

A lo anterior agrega la necesidad de regular y fortalecer el control de la subcontratación y del mercado secundario de proyectos, en evolucionar el concepto de control contractual a un concepto de control integral de proyecto, unificar y simplificar la normativa sobre contratación estatal y, finalmente, implementar mecanismos y herramientas de gestión del conocimiento y divulgación de lecciones aprendidas y prácticas exitosas.  

 

No obstante, Avellaneda expresa que el desafío más grande de Colombia “es decir un ‘no’ rotundo e innegociable a la corrupción”.

De todo lo anterior puede concluirse que el éxito de los proyectos de la infraestructura nacional depende del fortalecimiento de la gerencia de la administración pública, para que desde allí pueda velarse por el estricto cumplimiento de cada una de las etapas que comprende la contratación estatal y, de esta manera, se garantice la prevalencia del interés general.