Apuntes para una reforma legal a las APP

Juan Carlos Moncada

Socio director de Moncada Abogados

La asociación público privada (APP) es un mecanismo alternativo a la inversión pública tradicional que busca dar oportunidad a la realización de proyectos de infraestructura -atascados por insuficiencia de recursos públicos- y repartir, a quien esté en mejor oportunidad de gestionarlos, los riesgos latentes en la ejecución de obras cuyo retorno solo ocurre, normalmente, a largo plazo.

La Ley 1508 del 2012, marco de referencia para las APP en Colombia, supone que la retribución del particular queda sujeta a la disponibilidad, al cumplimiento de niveles de servicio, estándares de calidad y a la prestación efectiva de los servicios asociados a esa infraestructura. La experiencia acumulada en el país no ha sido ni mucha ni poca. Sin embargo, tenemos la suficiente para identificar aspectos problemáticos de este esquema legal y para plantear algunas ideas que podrían servir a una eventual modificación de las normas respectivas, como se pasa a comentar.

Los recursos

La Ley de APP estableció dos modalidades de alianzas de iniciativa privada: las que requieren desembolso de recursos públicos y las que no lo necesitan. Las primeras no pueden esperar recursos oficiales más allá del 20 % del presupuesto estimado de inversión del proyecto -para el caso de proyectos de infraestructura vial de carreteras-, ni más del 30 % para el caso de proyectos de otra naturaleza (L. 1753/15, que modificó el artículo 17 de la Ley 1508).

Recordemos que “presupuesto estimado de inversión” es una expresión que alude jurídicamente al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del proyecto (D. 1082/15). La aplicación de estas limitantes del 20 % y 30 % no resulta tema apacible y, al contrario, genera debates frecuentes.

Una solución a este problema podría estar a la mano, si hacemos una distinción entre los conceptos de “presupuesto estimado de inversión y ejecución del proyecto” y “retribución o contraprestación que recibe el particular por las labores ejecutadas”. En efecto, invitamos a considerar dos posibles interpretaciones[1]: por una parte, en la estructuración financiera de recursos públicos para el proyecto respectivo, el particular podría considerar “disponer” de hasta el 20 % o el 30 % (según se trate de proyectos de infraestructura vial de carreteras o de otros, respectivamente) solo para las actividades de inversión del proyecto, porque la retribución debería ocurrir enteramente con recursos que no ostenten esta naturaleza o que sean derivados de la explotación económica.

La interpretación anterior genera una enorme dificultad: la imposibilidad de usar este mecanismo para financiar proyectos de iniciativa privada de carácter social, toda vez que estos normalmente requieren aportes de recursos públicos para “costear” su retribución superiores al 30 % establecido en la ley.

Esta dificultad nos hace considerar una segunda interpretación a la limitante legal comentada: la prohibición de vincular presupuesto público a un proyecto más allá del 20 % y 30 % debería aplicar, exclusivamente, para las “actividades de inversión”, por lo que el particular podría solicitar recursos públicos como contraprestación por la ejecución de sus labores, apelando a que el artículo 5º de la Ley 1508 consagró de manera muy amplia el derecho a la retribución, que se concreta mediante el recaudo de recursos por la explotación económica, el desembolso de recursos públicos o de cualquier otra manera que la retribución sea pactada por las partes.

Esta interpretación implica el efecto saludable de permitir el desarrollo de proyectos en sectores sociales, ambientales y tecnológicos en los cuales la retribución debería complementarse -además de recursos esperados por la explotación económica-, con aportes de recursos estatales.

Críticos de esta posición podrían aducir que las APP buscan que los particulares financien proyectos autosostenibles, pero esta posición, respetable sin duda, reduce las APP a la mera financiación de vías y trunca la iniciativa privada para hospitales, centros sociales y deportivos, carreteras libres de peajes, escuelas, recintos administrativos, movilidad urbana, equipamiento tecnológico y científico, etc.

Otros temas de cuidado

En otros flancos encontramos aspectos problemáticos adicionales que podrían servir de pretexto para acometer una reforma provechosa a la legislación de APP: por un lado, dice la ley que no se pueden realizar proyectos de esta naturaleza si el monto de inversión no es superior a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (L. 1508/12, art. 3º, par. 1º). Sería oportuno propiciar la eliminación de esta restricción de cara al desarrollo de proyectos de envergadura económica menor, pero de similar importancia oficial, especialmente para departamentos y municipios.

De otro lado, está prohibido a las entidades territoriales celebrar contratos de APP durante el último año de gobierno (L. 1508/12, art. 27, num. 6º), asunto que no tiene justificación máxime cuando la Nación, curiosa y desigualmente, no tiene obstáculo por el estilo. Si se restringe la capacidad de dirección y coordinación de los gobernadores y alcaldes para proyectos APP, ¿en qué quedamos con la garantía constitucional de gestión de los asuntos propios?

Los privados también tienen información, capacidad de diseño y estructura para la ejecución y administración de proyectos regionales. No se ve por qué no se puedan transferir riesgos allí, ni conocemos una buena razón para impedir a las regiones vincular capital privado a la solución de sus necesidades, en medio de una realidad de recursos todavía más limitados.

El Congreso de la República debería tomar cartas en el asunto.