Acciones privadas: la tarea (aún) pendiente del régimen antimonopolios

Javier Cortázar Mora
Socio de Cortázar Urdaneta & Cía Abogados
Autor de varias obras en derecho antimonopolios

Salvo en EE UU, la aplicación del régimen antimonopolios ha sido un tema de control administrativo a cargo de agencias estatales conocidas como autoridades de competencia. Básicamente, ha consistido en que estas cuentan con facultades de control administrativo que les permiten adelantar investigaciones y, si encuentran que se han cometido conductas anticompetitivas, como un acuerdo de cartel, pueden imponer remedios administrativos que, generalmente, consisten en órdenes de terminación y/o modificación de la conducta y multas. En algunas jurisdicciones –no muchas– el asunto puede llegar a los estrados penales, si los acuerdos de cartel están tipificados como delitos.

El problema con este modelo es que es esencialmente limitado por los recursos que el Estado pueda –y quiera– dedicar a la tarea, que siempre serán insuficientes, razón por la cual las autoridades de competencia son selectivas, teniendo que lidiar solo con un número reducido de casos. En Colombia, por ejemplo, el artículo 3º de la Ley 1340 del 2009 establece que las investigaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) deben corresponder solo a casos “significativos”.

Consecuencias

Entre otras consecuencias derivadas de la anterior situación, resalto dos. La primera es la falta de difusión y conocimiento del derecho antimonopolios y lo poco que esto contribuye a la creación de la cultura de la competencia, uno de los ingredientes de la fórmula de la abogacía de la competencia.

Esta disciplina jurídico-económica suele ser desconocida y considerada como algo lejano y ajeno a la cotidianeidad del quehacer económico y que solo, de tiempo en tiempo, salta a la palestra de la opinión pública cuando ocurre algo extraordinario, como una multimillonaria multa o una decisión polémica, tal como sucedió con las diferentes órdenes impartidas por la Comisión Europea a ciertas grandes empresas de tecnología que afectan las entrañas de sus negocios. En realidad, al contrario, la competencia es parte del ADN de la economía y es un error el desconocimiento de lo que puede afectarla.

La segunda es el desamparo económico de los perjudicados con las conductas anticompetitivas, pues la naturaleza de las atribuciones de las autoridades de competencia es limitada a las órdenes administrativas (si proceden) y la imposición de multas, por más elevadas que sean, no les benefician para nada, ya que va a las arcas del Estado.

¿Qué pasa, por ejemplo, con un empresario expulsado de un mercado determinado por causa de conductas de abuso de posición de dominio del partícipe dominante?, ¿es suficiente un regaño institucional y una multa?, ¿qué pasa con el sobreprecio pagado por los compradores de un bien o servicio costoso objeto de un acuerdo de cartel?, ¿perdieron la plata y punto? o ¿qué pasa con los proponentes que incautamente gastan millonarias sumas participando en licitaciones públicas objeto de colusión?, son preguntas que debemos hacernos, si nos interesa que el régimen antimonopolios sea una herramienta que verdaderamente beneficie a la economía.

Las respuestas

La solución de este problema es conocida y está en las acciones privadas de clase o particulares de responsabilidad civil extracontractual, entendiendo como tal las que ejercen los particulares en aras de defender sus intereses y de acuerdo con las circunstancias que los rodean.

En la autonomía de la voluntad privada, en el terreno del manejo de los intereses particulares de los empresarios es en donde reside la verdadera fuerza que puede permitir que el régimen antimonopolios sea parte efectiva del abanico de protección institucional del mercado.

Lo paradójico de esto es que, pese a lo sencillo de la solución, salvo en EE UU, el litigio privado es prácticamente nulo.

Algo se ha hecho en la Unión Europea, en donde la Comisión Europea y las autoridades nacionales han venido adelantando enormes esfuerzos promoviéndolo, pero tampoco han sido muchos los resultados.

Discutiendo sobre el porqué de esta paradoja, uno de los argumentos más reiterados es que  EE UU ofrece grandes ventajas que no hay en otras partes, a saber: el riesgo que corren los demandados de terminar condenados a pagar daños por triplicado, que en los casos antimonopolios son obligatorios para el juez, así como también terminar siendo condenados a pagar las costas judiciales de la contraparte, frente a la tranquilidad de los demandantes de que así pierdan no corren el riesgo de ser condenados en costas.

Ventajas normativas

Aunque lo de las ventajas es cierto y en ese país el litigio antimonopolios es numeroso, con el debido respeto no comparto esta respuesta por frívola y poco jurídica.

Es frívola, porque su punto de partida es que, si no existen las condiciones más favorables y ausentes de riesgo para demandar, es mejor no hacer nada, aunque exista de por medio un daño que en justicia deba ser reparado, lo que también la hace antijurídica, en la medida en que prohíja ideas de impunidad.

Aun sin esas prebendas, el régimen procesal colombiano ofrece ventajas que no podemos pasar por alto a la hora de sopesar el litigio privado relacionado con las conductas anticompetitivas proscritas por los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y 7º y 8º de la Decisión 608 de la Comunidad Andina.

Son estas la relativa celeridad de los juicios verbales, regida por el artículo 121 del Código General del Proceso (CGP), norma que infortunadamente no aplica para las acciones de clase; la prueba de los perjuicios mediante el juramento estimatorio del artículo 206 del CGP, que (más o menos) termina trasladando la carga de la prueba al demandado; la posibilidad de traer al juicio a la SIC como perito experto, según el artículo 234 del CGP, y la virtualidad establecida en la Ley 2213 del 2022, que le fijó efectos permanentes a las medidas adoptadas mediante el (afortunado) Decreto 806 del 2020.

Lo anterior tampoco significa que el litigio en el terreno antimonopolios no esté exento de los riesgos que corresponden a todo juicio, donde la experiencia del abogado es vital, de cara al balance que debe existir entre los anhelos de las víctimas de las conductas anticompetitivas y la posibilidad de probar tales daños, cosa que, aunque no es fácil, tampoco es imposible, máxime teniendo en cuenta que actualmente existen en el mercado profesionales calificados y conocedores de los intríngulis del régimen antimonopolios, gracias, en buena parte, a la experiencia adquirida en la SIC, en donde muchos de ellos han trabajado.

Alternativa

Finalizo transcribiendo unas líneas de mi libro Curso de derecho de la competencia (antimonopolios)[1] sobre el tema, donde concluyo lo siguiente: “… lejos de ser un aspecto marginal, las consecuencias civiles de las acciones anticompetitivas son un factor de la mayor importancia en el desarrollo del derecho antimonopolios, el que además en Colombia cuenta con muy buenas condiciones de realización desde el punto de vista técnico jurídico”.

“El litigio o ejercicio público del derecho antimonopolios puede (…) que tenga hondas repercusiones mediáticas por razón de las enormes sumas que a veces pueden decretarse como multas pero con la perspectiva de los perjudicados con las conductas anticompetitivas la cosa es diferente porque además de resultar costoso, el litigio público, administrativo no significa nada en términos de resarcimiento del daño causado, de manera que antes de presentar una denuncia ante la autoridad antimonopolios, la empresa debería preguntarse el beneficio que derivaría del hecho y si no es mejor actuar contra el infractor mediante una acción privada en la que además es posible que la SIC concluya de su actuación como perito que existe una conducta anticompetitiva relevante que merece la apertura de una investigación administrativa”.

“A la sociedad, a la ciudadanía le corresponde decidir si pone en marcha o no esta alternativa”.