Propuestas NO onerosas para mejorar la justicia penal
¿Es indispensable el Ministerio Público en el proceso penal?
19 de Octubre de 2020
Mauricio Cristancho Ariza
Abogado Penalista
Subdirector de la Escuela de investigación en criminologías críticas, justicia penal y política criminal - Luis Carlos Pérez.
Universidad Nacional de Colombia
Una lectura desprevenida del artículo 277 original de la Constitución Política podría llevar a inferir que el deseo del constituyente fue una intervención mesurada del Ministerio Público en los procesos judiciales, de ahí que la condicionó a aquellos eventos en que “sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.
No obstante lo anterior, la disyuntiva que podría presentarse sobre la cabida del Ministerio Público en el proceso penal está superada, pues la Corte Constitucional, de manera clara, zanjó la controversia explicando el alcance del referido precepto, concluyendo que se hace referencia a un “verdadero sujeto procesal” y que su intervención no es facultativa sino imperativa (C-479/95)[1].
Ahora bien, a efectos de valorar el papel del Ministerio Público dentro del proceso penal, sí que resulta relevante aclarar que una cosa es su rol en la Ley 600 del 2000, con su antecedente en el Decreto Ley 2700 de 1991, y otra en la 906 del 2004. Al respecto, es por lo menos innegable que el primer esquema consagró una etapa investigativa que bien puede catalogarse de inquisitiva, oculta y atentatoria de mínimas garantías fundamentales, en donde los fiscales de conocimiento eran titulares de las más amplias funciones judiciales, con mínimos o complejos controles, que en la práctica los facultaba para realizar todo tipo de injerencias y restricciones a la intimidad y libertad de los sindicados. Bajo este esquema se observa que la presencia del Ministerio Público sí podía tener un importante margen de relevancia.
Tan desbordado poder de la Fiscalía fue una de las razones para que se diera el paso a un sistema de tendencia acusatoria, en donde tales facultades jurisdiccionales se redujeron a su mínima expresión, creándose una maravillosa institución como es la de los jueces de control de garantías. Tal mirada es relevante porque, justamente, la permanencia del Ministerio Público fue un tema que se discutió en el trámite de creación del Acto Legislativo 03 del 2002, preludio del sistema de tendencia acusatoria, que finalmente en un parágrafo incluyó su continuidad.
Tal parágrafo fue objeto de demanda por vicios de forma relacionados con los temas tratados en algunos debates, y la Corte Constitucional no solo no encontró falla alguna de procedimiento, sino que afianzó, nuevamente, la obligatoriedad del Ministerio Público en el proceso penal. Aquí vale la pena recordar que en los antecedentes del fallo, evidentemente a título de obiter dictum, sí se resaltó que una de las controversias suscitadas en el trámite del acto legislativo tuvo que ver con que si se trataba de un sistema acusatorio, en el que la Fiscalía cedía sus facultades jurisdiccionales a un juez de control de garantías, ya no haría falta el Ministerio Público[2].
Estos antecedentes son absolutamente relevantes porque si se llegare a concluir la necesidad de que salga el Ministerio Público del proceso penal se requeriría de reforma constitucional. Y el proceder o no con esta reforma partiría de dar respuesta al interrogante que titula el presente acápite, lo cual implicaría hacer una evaluación, luego de más de quince años de entrada en vigencia del sistema de tendencia acusatoria, del papel del que el Ministerio Público desempeña en el proceso penal.
Vale la pena exponer cuatro planteamientos. En primer lugar, la práctica judicial ha demostrado que existen fabulosos servidores de la Procuraduría que desempeñan adecuadamente el papel que se les ha asignado, pero también hay otros que no cumplen a cabalidad esas tareas, encontrándose, en no pocas ocasiones, representantes que no estudian los procesos, que no asisten a la totalidad de las audiencias, que para sus alegaciones finales en el juicio oral no satisfacen un mínimo de inmediación probatoria y, por lo mismo, algunas intervenciones resultan deshilvanadas y absolutamente descontextualizadas del debate probatorio suscitado.
Si bien es cierto un buen concepto ayuda mucho a la adopción de una decisión, también lo es que una mala intervención es fatal para el funcionario judicial y para el desarrollo del proceso, no solo porque las audiencias son más largas, sino porque el juez debe entrar a contestar, en su decisión, los argumentos desfasados del agente del Ministerio Público. Podría afirmarse que lo propio ocurre con una mala defensa o un mal alegato del fiscal, pero lo cierto es que sus intervenciones son necesarias y no se podría prescindir de ellas.
En segundo lugar, vale la pena enfocar el debate en los fines constitucionales que se buscan con la presencia del Ministerio Público dentro de nuestro proceso penal (art. 277-7 CN), a efectos de determinar si se satisfacen o no. Y sobre este tópico se encuentra que dos de ellos, el orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales, tal como la práctica lo ha acreditado, pueden ser garantizados, como regla general, por nuestros jueces, tanto de garantías como de conocimiento cada uno en su respectivo rol, y máxime si se implanta un adecuado concurso de méritos.
En lo que tiene que ver con el otro fin, la defensa del patrimonio público no puede desconocerse que, vía jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia ha admitido la posibilidad de que concurra como víctima, adicional a la entidad que funge como afectada por los hechos objeto de investigación, la Contraloría General de la República[3]. En estos eventos entonces habría armonía de protección del patrimonio público entre la Fiscalía, dos representantes de víctimas y finalmente un juez imparcial que decide.
En tercer término, se ha equiparado la figura del Ministerio Público con la del amicus curiae (amigo de la Corte) o, en palabras del profesor Carlos Guzmán, del amicus ex ordine iuris (amigo del orden jurídico)[4]. Lo primero que debe señalarse es que la esencia de estas figuras no es, hoy día, ajena a nuestro ordenamiento jurídico, pues con la entrada en vigencia de la JEP nuestra Corte Constitucional tuvo la oportunidad de exponer algunas consideraciones sobre este tema. De manera específica el Acto Legislativo 01 del 2017 introdujo la figura del amicus curiae y la Corte definió que su propósito es “ilustrar el juicio de los operadores de justicia”[5].
Casualmente en esta sentencia la Corte también abordó el papel del Ministerio Público en la JEP, pues el acto legislativo analizado pretendía condicionar sus actuaciones al requerimiento expreso de uno de sus magistrados. Aun cuando se declararon inexequibles las disposiciones que imponían limitaciones al ejercicio de tal función, también se dejó claro que sus competencias no son intangibles, por lo que puede ser reconfigurada o removida por el constituyente secundario.
Pues bien, si el papel del Ministerio Público es equiparable al del amicus curiae debemos preguntarnos si un juez de la República requiere de ilustración a efectos de adelantar audiencias o dictar sentencias en delitos como hurto, inasistencia alimentaria, homicidio, etc. Aun cuando la respuesta podría ser positiva, en el sentido de que una ilustración es útil para mejor proveer, lo cierto es que tal situación también nos permite concluir que, con las funciones que cumplen nuestros jueces, y más si se impone el mérito, tal ilustración no es indispensable en el proceso penal.
En cuarto lugar, habría que analizar aquellas funciones puntuales que vía legislativa y jurisprudencial le han sido concedidas específicamente a los representantes del Ministerio Público, como serían, a modo enunciativo: cambio de radicación (art. 47 ley 906); petición especial (arts. 70 y 75); posibilidad de promover querella cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado, fuere incapaz o careciere de representante legal (art. 71); solicitar embargo y secuestro de bienes en estos mismos casos (art. 92); presencia en la destrucción de objeto material del delito (art. 87); promoción de incidente de reparación integral (art. 102); agencia especial (art. 110); prueba anticipada (arts. 112 y 284); en el “recurso” de insistencia (art. 184); acompañamiento cuando los allanamientos se lleven a cabo entre las 6 p. m. y las 6 a. m. (art. 225); ejecución de penas (art. 459) y obligatoriedad de su presencia en el juzgamiento de altos funcionarios ante el Congreso (T-649/96).
Al punto se tiene que muchas de estas funciones deben continuar siendo realizadas por los representantes del Ministerio Público, pues su salida implicaría déficit de protección de algunas garantías fundamentales, como sería en el caso de menores sin representación judicial, medidas cautelares favor de estos, la excepcionalidad de las agencias especiales, el ejercicio de la titularidad de la petición especial, en allanamientos adelantados en horas de la noche y, muy claramente, en el escenario de ejecución de penas donde su actividad es el único posible control a las decisiones de los jueces.
Así pues, para terminar la idea que aquí pretende exponerse, ha de concluirse inicialmente que la presencia permanente del Ministerio Público en el proceso penal, como regla general, no es, hoy día, indispensable[6]. En segundo lugar, sí que existen algunos escenarios puntuales en los que debe continuar actuando so pena de generarse déficit de garantías fundamentales. Por ello también debe concluirse apresurado afirmar la expulsión fulminante del Ministerio Público del proceso penal, propuesta que, por demás, comportaría reforma constitucional.
Lo que sí resulta válido afirmar es que el papel del Ministerio Público debe ser reglamentado, vía legislativa, atendiendo criterios de priorización y desarrollando las puntuales directivas del texto constitucional. Ello conllevaría, por un lado, a optimizar el capital humano que verdaderamente se requiere en el proceso penal y, por otro, a que ese otro personal que ya no se destinará a una participación permanente, general y activa podría utilizarse en otro piñón del sistema que no solo es el eslabón débil de nuestro esquema penal, sino que adicionalmente sufre el más absurdo desamparo estatal. Se alude aquí a la defensoría pública, estos procuradores podrían entrar a fortalecer los graves vacíos que se hallan en la Defensoría, ya sea fungiendo como representantes de víctimas o como defensores públicos, roles que serían muchísimo más útiles al buen desempeño del sistema.
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