Las navajas que somos y el derecho colaborativo

Nicolás Parra Herrera

@nicolasparrah

Los abogados parecemos como las navajas suizas. Hace poco vi a alguien utilizar una de ellas mientras colgaba un cuadro. Sacaba las tijeras para cortar el paquete que envolvía el cuadro y prendía la linterna para alumbrar la pared donde lo colgaría. Luego usó la regla para medir la distancia exacta en donde colgaría el cuadro y el destornillador para sacar una puntilla. Todas esas herramientas hacían parte de la misma navaja. Como estos objetos, los abogados también tenemos múltiples funciones.

A veces elaboramos argumentos y contrargumentos para defender una posición jurídica y mostrarle “un cuadro” de la realidad al juez o al árbitro. Otras veces somos como linternas e iluminamos pasajes oscuros de las leyes y sentencias para que nuestros clientes y, en general, los no abogados sepan qué pueden hacer y qué no, y puedan hacer predicciones de cómo actuarán las autoridades según el cuadro que describimos. También usamos reglas, criterios, estándares para evaluar la conducta humana y saber qué se adecúa al marco de lo razonable y legítimo. Incluso, en ocasiones, como en los litigios, somos como destornilladores, argumentando por qué la denuncia o la demanda que le han “clavado” a nuestro cliente no tiene mérito jurídico. Y, quizás más importante, como la navaja suiza, el ejercicio de nuestra profesión se ha instrumentalizado: queremos hacer cosas en el mundo jurídico para fijar los cuadros –o versiones de la realidad– que protegen los intereses legítimos de nuestros clientes. Pero, ¿cómo lo logramos?

Hábitos adversariales

La profesión jurídica se nutre generalmente de cultivar hábitos adversariales y dicotómicos. Entre pretensiones y excepciones, argumentos y contrargumentos, legalidades e ilegalidades, se fijan las coordenadas de nuestra actividad. Quizás otra forma de decirlo es acudir a la película The Marriage Story, de Noah Baumbach, en la que una persona recibe una notificación de divorcio de su esposa y acude a los abogados asegurándoles que él y su esposa quieren un divorcio amistoso, y estos no solo imaginan el peor de los escenarios, sino que responden como si la realidad fuera ese escenario imaginado y un divorcio que pudo resolverse a través de la negociación, termina en un litigio costoso, largo y extenuante para las partes y su hijo.

Y en cierto sentido, es comprensible la reacción de los abogados: hemos sido entrenados para ver todos los riesgos y administrarlos. Estamos domesticados para sacar todo el arsenal retórico, argumentativo, lógico y fáctico a nuestra disposición para refutar el escenario fáctico o normativo que la contraparte alega: como si el juego fuera cuál cuadro quedará en la pared ¿el tuyo o el mío? Pero, ¿es la mentalidad adversarial la única forma posible para ejercer la profesión jurídica y proteger los derechos de nuestros clientes?

Los otros mecanismos

La negociación, la conciliación y la mediación son mecanismos para resistir la mentalidad adversarial y dicotómica que permea en buena parte a la profesión jurídica. Pero no son las únicas alternativas. En los noventa, Stuart Webb, un abogado de familia en Minnesota, desarrolló un nuevo método de resolución de controversias, según el cual el abogado se obliga a negociar con el abogado de la otra parte para llegar a un acuerdo voluntario sobre el divorcio, y si no se logra el acuerdo o si el cliente decide iniciar un proceso judicial, el abogado se obliga a no representarlo en el litigio, obligación que, además, comparte el abogado de la otra parte. Los abogados tienen, entonces, un mandato de negociar y llegar a un acuerdo, alineando así sus incentivos hacia la colaboración. Si la negociación fracasa, los abogados tienen una obligación de no hacer: no representar judicialmente a sus clientes.

En el 2009, el derecho colaborativo quedó consagrado en el Uniform Collaborative Law Act en EE UU, y varios Estados, entre ellos, Texas, Ohio y Florida, lo han adoptado. Países como Canadá, Australia y Nueva Zelanda también comenzaron a ajustar sus prácticas para acoger este método. Si bien el derecho colaborativo no es la solución para todos los problemas jurídicos, es un camino para imaginar prácticas alternativas de la profesión que fomenten una cultura dialógica en la resolución de conflictos. Además, el derecho colaborativo transforma la imagen de los abogados. En lugar de navajas suizas que imponen su visión de la realidad, los abogados aparecen como profesionales que resuelven rompecabezas conjuntamente para construir mundos posibles a través de la colaboración y el diálogo.

Einstein dijo “La paz no puede mantenerse por la fuerza. Solo puede alcanzarse por el entendimiento”. El derecho colaborativo es una de las múltiples formas disponibles para aumentar nuestra comprensión de los otros e imaginar acuerdos menos costosos, que demanden menos tiempo y, sobre todo, que sean menos desgastantes emocionalmente que las alternativas adversariales y dicotómicas que hemos perfeccionado a lo largo de la historia de la profesión.