Esta casuística despeja dudas sobre el tratamiento jurídico de la fertilización ‘in vitro’

La Corte Constitucional estudió la tutela interpuesta por una pareja de extranjeros de paso en el territorio nacional contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud, el Invima y el Instituto Nacional de Salud, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, familia e igualdad, por cuanto a la fecha de interposición de la acción el ministerio había negado el retiro de embriones criopreservados.

Los accionantes se sometieron a un proceso de reproducción alternativo, la fertilización ‘in vitro’, proceso mediante el cual se obtuvieron óvulos y material genético, para un total de 11 embriones sanos y en condiciones de ser preservados. (Lea: NOVEDAD: Minsalud debe definir forma de traslado de preembriones congelados al exterior)

En el año 2016 el médico adscrito al instituto dictaminó un embarazo gemelar por transferencia de embriones descongelados, pero la paciente tuvo un aborto.

La pareja canceló el ciclo de transferencia de embriones congelados, dado que el tratamiento en Colombia no había sido fructífero, y optó por enviar sus embriones a un centro de fertilidad en EE UU para la exploración de nuevos tratamientos de fertilidad o, en última instancia, proceder con la maternidad subrogada.

Así, en el 2017 el instituto radicó una solicitud formal al ministerio para obtener autorización y protocolo de salida de los embriones desde Colombia a Norteamérica.

Sin embargo, en aquella oportunidad el ministerio conceptuó que hasta que no hubiese normativa específica no se podía proceder con la autorización solicitada, dado que para la época se encontraba en trámite la reglamentación.

Decisiones de instancia

La Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, en primera instancia, sostuvo que los demandantes tenían otro medio judicial de defensa idóneo diferente de la tutela, por lo que fue declarada improcedente. (Lea: Acceso a tratamientos de fertilización ‘in vitro’ no puede tener reglas generalizadas)

No obstante, en segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia y tuteló los derechos fundamentales conculcados, con fundamento en las siguientes consideraciones:

i.                     Era necesaria la intervención del juez de tutela, pues el paso del tiempo afectaba la intención de conformar una familia.

ii.                   Aunque en Colombia no hay marco legal sobre el derecho de disponer de los preembriones congelados sobrantes, no puede perderse de vista que la normativa internacional ayuda a dar luces para la búsqueda de soluciones.

iii.                 El artículo 42 de la Constitución está encaminado a resguardar la voluntad de crear una familia y la libertad de decidir el número de hijos a procrear, así como el momento oportuno para ello.

iv.                 A partir de lo dispuesto en el Decreto 1546 de 1998, se desprende que la criopreservación de embriones y el acuerdo contractual se rigen por dicho procedimiento.

v.                   La decisión frente a la suerte de los preembriones sobrantes es de la pareja, por ser ellos los aportantes, quienes acudieron a un centro de reproducción asistida.

vi.                 Los derechos sexuales y reproductivos no pueden ser vulnerados por el Estado colombiano. (Lea: Tratamientos de fertilidad no POS deben ser cofinanciados por los pacientes)

Así las cosas, como consecuencia de esta determinación judicial, el Ministerio conceptuó con posterioridad que no se requería autorización suya para el efecto, por lo que se siguió con el trámite, y en sede constitucional se configuró la carencia actual de objeto por encontrarse protegidos y sin amenaza de los derechos fundamentales que dieron origen a la acción (M. P. Alejandro Linares Cantillo).

Corte Constitucional, Sentencia T-290, Jul. 23/2018.