“Una nueva pandemia mundial ya no sería un hecho imprevisible”

Según Jesús David Díaz Campos, abogado experto en contratación estatal, la pospandemia representa un nuevo reto para los planeadores y formuladores de los contratos estatales, porque no pueden perder de vista que situaciones tan inesperadas como una pandemia mundial deben hacer parte integral de la matriz de riesgos, teniendo en cuenta que, si una situación semejante se vuelve a presentar, ya no sería imprevisible.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuáles son los retos a los que se enfrentan los contratistas al ejecutar contratos de infraestructura de transporte en la pospandemia?

Jesús David Díaz Campos: Uno de los principales retos es lograr mantener el equilibrio contractual pospandemia. Por esto, se deben ajustar algunas condiciones de los contratos que permitirían la correcta ejecución de los mismos y redistribuirían equitativamente las obligaciones de las partes. Por otro lado, es importante resaltar que el desequilibrio contractual también se puede dar por los gastos adicionales que los contratistas tienen que asumir respecto a las medidas de bioseguridad con las que debemos cumplir desde la llegada de la emergencia sanitaria en el país. Es por esto que, en el momento del ajuste de condiciones del contrato, hay que tener en cuenta el presupuesto extra que se debe destinar para la implementación de dichas medidas y cualquier otro imprevisto por el contagio entre el personal que ejecuta el contrato y el incumplimiento de los plazos de ejecución por razones de fuerza mayor, entre otras contingencias que se pueden presentar.

Á. J.: ¿Qué hacer cuando, en la ejecución de un contrato de infraestructura, el equilibrio prestacional se altera por hechos ajenos a las partes?

J. D. D. C.: Esta alteración del equilibrio contractual se puede analizar desde la teoría de la imprevisión. Frente a su primer requisito, que indica que debe haber un hecho imprevisible y externo a las partes, es claro que la pandemia por covid-19 tomó por sorpresa a todo el mundo, ocasionando no solo urgencias en temas de salud, sino una grave crisis económica para todos los sectores. Por otro lado, respecto al requisito de la alteración grave de la ecuación económica del contrato, y teniendo en cuenta que en los decretos establecidos por el Gobierno Nacional hay obligaciones onerosas que se deben cumplir, como los protocolos de bioseguridad obligatorios, se evidencia que esto puede significar excesiva onerosidad.

No obstante, es importante resaltar que el contratante solo debe hacerse cargo de los gastos relacionados específicamente con el contrato y el contratista no debe incluir gastos innecesarios de acuerdo con la coyuntura por la que atraviesa el país, en concordancia con el principio de buena fe contractual.

Ahora bien, es posible inferir que el equilibrio contractual, por un hecho imprevisible, no se rompe cuando afecta las utilidades del contratista, sino cuando hay pérdidas para el mismo. Esto considerando que el contratista está colaborando con el Estado por un fin de interés común y se vería fuertemente afectado si la nueva obligación de gastos en protocolos de bioseguridad excede el presupuesto de imprevisiones y lo coloque en una situación de pérdida, donde claramente habría desequilibrio económico. Por esto, dependiendo de cada caso, se debe evaluar la carga económica de los protocolos de bioseguridad y el porcentaje que deben asumir las partes.

Á. J.: En este orden de ideas, ¿cuáles serían los nuevos retos?

J. D. D. C.: Es importante considerar el rol significativo de los interventores y supervisores en la correcta ejecución de los contratos al momento de pactar las nuevas obligaciones, con el fin de distribuir, de manera equitativa, las cargas económicas de las partes y verificar la necesidad de los elementos extras requeridos por los protocolos de bioseguridad, para promover la transparencia y la correcta ejecución de los contratos de infraestructura de transporte y obra pública, en medio de la coyuntura actual. También representa un nuevo reto para los planeadores y formuladores, quienes no pueden perder de vista que situaciones tan inesperadas como una pandemia mundial, y específicamente los efectos en términos regulatorios, deben hacer parte integral de la matriz de riesgos en todos los procesos de contratación, pues ya no es imprevisible que una situación así se vuelva a presentar.

Á. J.: ¿Cómo califica el trabajo que viene adelantando Colombia Compra Eficiente con los documentos tipo de obra pública de infraestructura?

J. D. D. C.: En la actualidad, el concepto de transparencia en la contratación pública ha generado importantes discusiones académicas, políticas, económicas y administrativas, por cuanto muchas de las obras públicas del país se han visto envueltas en escándalos de escalas, antiguamente inimaginables. Ahora bien, si bien es cierto que los documentos tipo constituyen un interesante avance administrativo, que se visualiza como un gran paso para derrotar la corrupción, tratar de brindarle una calificación a su implementación deberá ser el resultado de un ejercicio detallado de análisis, con enfoque territorial. Así las cosas, será un interesante reto lograr establecer indicadores que permitan evidenciar el impacto de su implementación no solo en términos cuantitativos, sino en lo referente a mostrar la celeridad y la agilidad en los procesos de contratación pública.

Jesús David Díaz Campos

Estudios realizados: abogado y especialista en Finanzas y Administración Pública, al igual que en Gobierno y Gestión del Desarrollo Regional y Municipal. Actualmente, es candidato a magíster en Contratación Estatal.

Cargos desempeñados: cuenta con más de 11 años de experiencia en los sectores público y privado, asesorando entidades y corporaciones del orden nacional y distrital.

Ocupación actual: Director General de la firma Arca Business & Projects.