“Un control fiscal que desborde la ley amenaza al Estado”

En opinión de Gustavo Herrera Ávila, director general de G. Herrera Abogados, algunos juicios fiscales de la Contraloría General de la República (CGR) desbordan el límite del control fiscal, con lo cual se afecta al sector asegurador.

Lo anterior, agrega Herrera, tiene efectos adversos no solo para la industria aseguradora, sino que amenaza el funcionamiento del Estado, pues “ha dejado de ser excepcional que la Contraloría con sus pronunciamientos, en vez de un efectivo restablecimiento en casos de detrimento del patrimonio público, genere una atmósfera adversa al aseguramiento de los riesgos asociados al cumplimiento de la contratación estatal”.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Algunas decisiones de la CGR están afectando la esencia de los contratos de seguros?

Gustavo Alberto Herrera: Naturalmente. El desconocimiento de la CGR de la juridicidad de las llamadas cláusulas claims made o de las sujetas al descubrimiento de las pérdidas, de las condiciones relativas a riesgos inasegurables y de las que contiene exclusiones afecta la esencia de los contratos de seguros, pues con su celebración la obligación de la compañía ya no estaría sujeta al cumplimiento de la condición suspensiva pactada, sino que su compromiso depende solo de que se produzca un perjuicio, sin importar si su causa etiológicamente es o no la contemplada en los riesgos asumidos. Con ese equivocado criterio de control fiscal, el asegurador no estaría asumiendo un riesgo propiamente dicho, sino contrayendo la obligación solidaria de responder por cualquier detrimento del Estado.

Á. J.: ¿Qué tanto puede afectar al sector asegurador decisiones como las adoptadas en el laudo arbitral de la Ruta del Sol II?

G. A. H.: En este caso, y teniendo en cuenta la controversia suscitada entre la Concesionaria Ruta del Sol y la Agencia Nacional de Infraestructura, es indispensable traer a colación la inseguridad jurídica a la que se ven expuestas las compañías de seguros en el momento de garantizar el cumplimiento de los distintos contratos estatales. En el mencionado fallo, quedó evidenciada la permeabilidad de los mecanismos de contratación pública por la frecuencia con la que se están registrando maniobras de corrupción, que tienen sus primeras expresiones en la fase precontractual y que invalidan la respectiva contratación. Por ende, termina también transmitiéndose a la garantía única de cumplimiento que otorgan las compañías de seguros, afectada por la misma nulidad absoluta, toda vez que siendo inválido el contrato garantizado, la póliza correlativa, por supuesto, también lo es.

Esta situación, aunada a la conducta responsable de los aseguradores que necesariamente rechazan cualquier aproximación o participación en negocios jurídicos en los que haya alguna sombra de irregularidades o colusión en la contratación estatal, ha generado un ambiente en el que la evaluación de los riesgos ofrecidos al mercado se está haciendo con mayor rigor y de forma más conservadora, especialmente en los megaproyectos de infraestructura, también teniendo en cuenta los deberes que se tienen para con los reaseguradores de este tipo de iniciativas. Ello sin dejar de lado el impacto que se produjo en la banca en operaciones de créditos mediante apalancamientos sindicados, ya que el resultado de ese arbitraje dejó en precaria postura a los acreedores financieros.

A. J.: La práctica societaria no ha sido ajena a la incursión de las nuevas tecnologías. ¿Esto obligaría al Derecho a remirar el régimen societario?

G. A. H.: Es así. Se avanzó en ese sentido en la Superintendencia de Sociedades, en su dependencia de la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles, con Siarelis, el sistema con bases de inteligencia artificial para la resolución de litigios societarios, con el que se buscaba optimizar la búsqueda de precedentes, para nutrir las bases de datos de las actuaciones. En últimas, esto incidiría en la comprensión y en la determinación del alcance o la viabilidad de las pretensiones del accionante o de las excepciones del demandado. Ahora, frente al régimen societario como tal, seguramente el próximo paso podrá estar encaminado a la desmaterialización de los expedientes, pruebas documentales y soportes con los que se crea una sociedad o se hacen reformas a la misma.

Gustavo Alberto Herrera

Estudios realizados: abogado de la Universidad Militar Nueva Granada y especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Adelanta estudios de Doctorado en la Universidad Externado de Colombia y de Maestría en Derecho Empresarial en la Pontificia Universidad Javeriana.

Cargos desempeñados: fundador y expresidente del Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado de Cali, abogado externo y consultor en diferentes entidades del sector privado, asesor de proponentes en licitaciones públicas y de acreedores y de deudores en procesos concursales.

Ocupación actual: Director General de la firma G. Herrera Abogados.