“La delación no premia el civismo, sino el ser avispado”

 

En opinión del abogado Andrés Palacios Lleras, socio de la firma Estudios Palacios Lleras, hoy, el derecho a la libre competencia busca ser autónomo, por lo menos en relación con otros campos de la actividad administrativa, “y está inspirado en ideas jurídicas y económicas distintas”.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuál es su apreciación sobre la evolución del Derecho de la Competencia en Colombia?

 

Andrés Palacios Lleras: El Derecho de la Competencia colombiano ha cambiado drásticamente en las últimas décadas. Las modificaciones más conocidas tienen que ver con la promulgación de varios decretos y de la Ley 1340 del 2009, pero creo que el cambio más interesante es la manera como entendemos en qué consiste el Derecho de la Competencia, es decir, qué es exactamente lo que se busca proteger.

 

Si miramos la exposición de motivos de la Ley 155 de 1959, y las resoluciones que expidió la Superintendencia de Regulación Económica durante la década de los sesenta, ha habido un cambio muy importante en este sentido. Antes, la protección de la competencia era una de varias políticas que el Gobierno tenía para cumplir sus propósitos desarrollistas y, como tal, estaba sujeto al ejercicio de la discrecionalidad de la administración.

 

Hoy, en cambio, el derecho a la libre competencia busca ser autónomo, por lo menos en lo que se refiere a otros campos de la actividad administrativa, y está inspirado en ideas jurídicas y económicas distintas. Si bien tiende a parecerse más a los regímenes de competencia de otros países, todavía tiene particularidades notables, como, por ejemplo, la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria).

 

Á. J.: ¿Cuál es su apreciación sobre la labor que viene cumpliendo la Superindustria en materia de libre competencia?

 

A. P. L: Como en todas las entidades, hay cosas buenas, regulares y malas. Entre las cosas buenas, destaco el análisis económico que se ve en ciertas decisiones sobre colusión, y en los documentos elaborados por el grupo de estudios económicos. En general, el nivel de análisis de los informes motivados es muy bueno, lo que revela una labor juiciosa de la Delegatura para la Protección de la Competencia. Esto también sugiere que la entidad tiene funcionarios bien preparados y comprometidos.

 

Sin embargo, hay otras cosas en las que todavía hay mucho camino por recorrer. Tengo la impresión de que en los últimos tres o cuatro años los tiempos de los procesos se han incrementado considerablemente, en parte porque la Superindustria ha sido víctima de su propio éxito. Esto, además, era previsible. No me gusta el manejo mediático que se les da a las decisiones sobre carteles y delación, porque vuelve el ejercicio del Derecho un show mediático que sacrifica rigor por rating. Finalmente, no veo cómo el diseño institucional actual de la entidad permitiría hacer los cambios necesarios para que esta se vuelva una entidad de clase mundial.

 

Á. J.: ¿Cuál es su posición frente a la figura de la delación?

 

A. P. L: Esta figura es una de las más controversiales del Derecho de la Competencia contemporáneo en Colombia y en otras partes del mundo. Me parece difícil de manejar, pues requiere de un altísimo grado de madurez institucional para que sea efectiva. Las dificultades que entraña son muchas, pero me refiero solamente a dos. Primero, desde la ética de lo público, la delación no premia el civismo, sino el ser avispado. Las sanciones que resultan de la delación no castigan al empresario que colude, sino al que colude y no delata. Y si bien esta figura permite que las autoridades sancionen más carteles con menos esfuerzo investigativo, también envía un mensaje éticamente ambiguo sobre qué es exactamente lo que se castiga cuando se impone una multa por violar el régimen a la libre competencia: ¿coludir, o coludir y no delatar?

 

Segundo, para que un régimen de delación sea efectivo, se necesita una coordinación entre autoridades de competencia y penales, que es muy difícil. Ambos tipos de autoridades suelen ser muy celosas con sus investigaciones y no cooperan fácilmente. Además, están sujetas a rigores procesales diferentes: lo que se entiende como debido proceso, especialmente en la práctica de las pruebas, es muy distinto para unas y para otras. Cuando las autoridades no cooperan entre sí, la delación no contribuye a identificar todos los carteles que se pueden sancionar, y sí puede generar costos y demoras injustificables en el desarrollo de las investigaciones.

 

Á. J.: ¿Qué retos enfrenta el derecho a la libre competencia en relación con actores como Google, Facebook y Amazon?

 

A. P. L: Creo que el derecho a la libre competencia apenas está entendiendo el impacto económico y social que tienen estos actores, así como otros similares que se han desarrollado en la web. El principal reto es encontrar un equilibrio entre identificar y permitir aquellas conductas que, desde la perspectiva de los usuarios, son favorables, y sancionar aquellas conductas que no lo son. Además, dicho equilibrio debe tener en cuenta que la libre competencia se ve entremezclada con temas de propiedad intelectual, habeas data y la regulación de telecomunicaciones. Ya hay ciertas experiencias que nos muestran algunos de los problemas, como se observó con la sanción que le impuso la Comisión Europea a Google. Pero también es innegable que estas plataformas les han traído muchos beneficios a sus usuarios, y que son una fuerza de disrupción y de innovación imprescindible para todos nosotros. Además, creo que, al definir este equilibrio, las autoridades de competencia deberían tener presente cómo afectan estos actores nuestra privacidad y las maneras en las que contribuyen a la libertad de expresión y al fortalecimiento de la democracia.

 

Á. J.: ¿Qué cambios considera indispensables para que el derecho de la competencia colombiano sea más efectivo?

 

A. P. L: Destacaría tres: Primero, necesitamos una autoridad que sea políticamente independiente y que no se pliegue a los programas y las políticas del gobierno de turno. En este momento, por suerte, la Superindustria está realizando muchas investigaciones sobre colusión en contratación estatal. Sin embargo, es posible que un futuro gobierno cambie de prioridades, y es de esperarse que las investigaciones de la Superindustria reflejen ese cambio. Necesitamos una autoridad que tenga una agenda de investigaciones independiente de lo que le interese al gobierno de turno.

 

Segundo, se requiere una separación clara y estable, a nivel institucional, entre las personas que adelantan las investigaciones y las que deciden a partir de estas. No nos podemos seguir dando el lujo de confiar en “murallas chinas” entre las personas, ni podemos seguir confiando únicamente en su probidad y honestidad. Finalmente, se necesita un sistema de evaluación de las decisiones de la Superindustria. La efectividad de esta entidad no debe basarse en cuántas sanciones impuso, o los montos de estas, sino en cómo está transformando la economía nacional hacia una más competitiva y más abierta. Por supuesto, las sanciones juegan un rol muy importante en esto, pero, hoy, ningún ciudadano sabe si las sanciones, incluyendo especialmente las más cuantiosas, están logrando o no este fin.

 

 

Andrés Palacios Lleras

 

Estudios realizados: es abogado de la Universidad de los Andes, magíster en Derecho de la Universidad de Harvard (EE UU) y Doctor en Derecho de University College London (Reino Unido).

 

Cargos desempeñados: trabajó en la Superintendencia de Industria y Comercio entre el 2008 y el 2010 y como abogado junior y asociado en Estudios Palacios Lleras (2006 y 2011).  Además, ha sido profesor en las universidades Externado, Javeriana y de los Andes.

 

Ocupación actual: socio de la firma Estudios Palacios Lleras y docente universitario.