“La jurisprudencia asume que toda deficiencia es una discapacidad”

El abogado Carlos Arturo Barco Alzate ha estado dedicado a la investigación de temas ligados al fuero de la salud y el abuso del derecho. Al respecto, asegura que la jurisprudencia nacional se ha enfocado, equivocadamente, en proteger a las personas con una deficiencia y no con una discapacidad. Por eso, resalta que, en la actualidad, puede hablarse de una distorsión conceptual, de la cual surgen críticas al papel que, en ese frente, han jugado los jueces.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuál es el estado actual de la libertad del empleador para finalizar los contratos laborales frente a un trabajador protegido por un fuero de salud? 

Carlos Arturo Barco Alzate: Sigue siendo una libertad restringida, en teoría. La Corte Constitucional tiende a considerar que cualquier afectación en la salud ubica a la persona en debilidad manifiesta y destinataria de la protección. La Corte Suprema de Justicia admite que hay causas objetivas que enervan la protección. Sin embargo, el verdadero problema está en las distorsiones que esa protección genera en la práctica y conduce a que se limite ilegítimamente la facultad del empleador para finalizar los contratos de personas con algún tipo de limitación. Hay un amplio panorama de abusos y eso juega en contra no solo del sector productivo, sino, principalmente, de las personas que sí necesitan ser protegidas.

Á. J.: Bajo esa mirada, ¿cree que los fueros de la salud sí constituyen una excepción real? 

C. A. B. A.: El abuso de la protección constitucional, que deslegitima su finalidad, sin duda, ha conducido a que el denominado fuero de salud haya pasado de ser una excepción a la regla general, y eso genera un círculo vicioso. Tal vez, los jueces, de buena fe, nunca lo advirtieron, por estar demasiado ocupados en cada caso en concreto, pero el efecto fue perverso: mientras muchas personas con afectaciones menores o mínimas en la salud (lo que es natural que cualquiera de nosotros padezca) logró onerosos reintegros, los verdaderos trabajadores en situación de discapacidad quedaron absolutamente excluidos del mercado de trabajo. Hay un asunto delicado ahí, desde el punto de vista ético, y los jueces lo avalaron, a veces inducidos al error. Eso hizo que tal protección constitucional se convirtiera, de facto, en un seguro al desempleo. La distorsión sobre el alcance de esta protección generó, además, incentivos maliciosos para que trabajadores con cualquier diagnóstico médico mínimo fueran considerados sujetos protegidos, como si lo normal fuera ser perfecto, sacrificando a los verdaderos destinatarios del fuero. A eso le llamamos la “tiranía de la normalidad”.       

Á. J.: ¿El manejo legal y jurisprudencial del fuero de la salud en Colombia se ajusta a los estándares internacionales? 

C. A. B. A.: Realmente, no. El mundo está mirando hacia otros horizontes hace casi dos décadas y en Colombia, con más o menos protagonismos judiciales, nos concentramos en una postura que nos ubicó en escenarios proclives al abuso del derecho. Por ejemplo, desde la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), en el 2006, el mundo se replanteó el concepto de discapacidad, para romper la sinonimia que existía con el concepto de deficiencia. Eso quiere decir que para ser discapacitado se necesita, además de tener una deficiencia, que la persona encuentre barreras en el medio que impidan la efectividad de sus derechos. Por eso se dice que la discapacidad no está en la persona, sino en los entornos sociales que resultan discapacitantes. Luego, no es lo mismo tener una afectación en la salud que ser discapacitado. Tampoco es algo que lo defina un porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Y, sin embargo, la jurisprudencia nacional sigue embelesada en asumir que toda deficiencia es, al mismo tiempo, una discapacidad, y eso es lo que nos ubica en el escenario desbordado y abusivo actual. En los últimos tres años, menos del 20 % de sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema hicieron alguna mención, aunque fuera tangencial, a la Convención y menos del 30 % en la Corte Constitucional. Y, en cambio, en esta última, en más del 60 % de los casos estudiados, la Corte equiparó deficiencia con discapacidad y otorgó una protección en más del 85 % de los eventos. Un error.     

Á. J.: ¿Qué papel juegan los jueces en todo este panorama?

C. A. B. A.: Irónicamente, la puerta de ingreso al abuso del derecho la abrieron, de buena fe, los jueces. En el afán de garantizar que los empleadores no utilizaran arbitrariamente la facultad de despedir al trabajador con alguna limitación y lo trataran como un objeto que se desecha cuando ya no sirve, o sirve menos, permitieron, progresivamente, que cualquier afectación en la salud, por mínima o cotidiana que fuera, se convirtiera en la patente de corso para evitar un despido, aun con razones objetivas. Y eso es exactamente lo contrario a lo que dictan los estándares internacionales en la materia, porque esa distorsión, a los únicos que afecta, es a los verdaderos discapacitados. Mundialmente han sido las asociaciones de discapacitados, entre ellas muchas colombianas, las que han pedido al comité de seguimiento a la implementación de la CDPD que se rechacen abiertamente las interpretaciones excesivas de la protección por el efecto perverso que generan en la práctica. También lo ha dicho la OIT. Tenemos, urgentemente, que actualizar el debate judicial para incluir los conceptos de la CDPD y lograr ponernos a tono con los estándares internacionales. Ahí ganamos todos: los trabajadores, que realmente sí necesitan protección, y el sector productivo, que necesita más y mejor seguridad jurídica.

Carlos Arturo Barco Alzate

Estudios realizados: es abogado y tecnólogo en administración judicial. Tiene especializaciones en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas y en Derecho Laboral de la Universidad Javeriana. Es magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y en Literatura.

Cargos desempeñados: magistrado auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consultor empresarial, litigante, conferencista y profesor universitario.

Ocupación actual: socio director de Litigios de la firma Álvarez Liévano Laserna.