“El legislador no ha protegido a las minorías sexuales”

Lina Malagón Penen, profesora adscrita al Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, sustentó en la Universidad Panthéon-Assas (Paris II) su tesis doctoral titulada Movimientos sociales, derecho y justicia constitucional. El ejemplo del matrimonio igualitario en Francia y Colombia. Por unanimidad, recibió el título de Doctora, con la máxima calificación que se concede a una tesis doctoral en Francia. ÁMBITO JURÍDICO conversó con ella para acercarse un poco a los resultados de su investigación.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿En qué se diferencia el uso de la justicia constitucional a favor y en contra de la apertura del matrimonio y de la adopción a las parejas del mismo sexo en Francia y en Colombia?

Lina Malagón Penen: En Francia y Colombia hubo un uso cuantitativo y cualitativo diferente de la justicia constitucional. En Colombia, los movimientos sociales LGBT y católico privilegiaron el uso de la justicia constitucional como un arma para obtener, impedir o reversar el matrimonio y la adopción igualitarios directamente a través de sentencias de la Corte Constitucional. Por el contrario, en Francia, esa justicia fue usada como una herramienta secundaria para apoyar estrategias de cabildeo, destinadas a convencer al legislador o al constituyente de incluir o de excluir a las parejas del mismo sexo de las figuras legales del matrimonio y de la adopción.

En otras palabras, contrariamente a lo que sucedió en Colombia, los procesos constitucionales fueron pensados y usados como oportunidades para influenciar las tres grandes etapas del proceso de creación de la ley: la puesta en agenda legislativa, las discusiones parlamentarias y el control de constitucionalidad abstracto y previo sobre los proyectos de ley.

Por este motivo, aunque sabían que iban a perder en justicia, porque el Consejo Constitucional se declara incompetente para decidir este tipo de asuntos, los activistas usaron los procesos constitucionales como plataformas aptas para perseguir efectos indirectos, como hacerse escuchar, influenciar a la opinión pública, hacer más evidente una injusticia, etc.

Á. J.: ¿Qué factores permiten explicar esas diferencias? 

L. M. P.: Las diferencias observadas fueron el resultado de la imbricación compleja de variables relacionadas con los recursos y con las estructuras de las oportunidades políticas y judiciales existentes en cada país. En términos más sencillos, los factores que explican las diferencias observadas están relacionados con la manera en la que se conjugaron, en cada país y a lo largo del tiempo, elementos tales como el diseño constitucional, que determina los puntos de acceso a la justicia; las estrategias privilegiadas por el movimiento social opuesto; la posición del juez constitucional, del legislador y del Ejecutivo frente a los derechos de las parejas del mismo sexo; el contenido más general de la jurisprudencia constitucional o las creencias de los activistas que influencian, entre otras, el tipo de recursos que desarrollan y las tácticas que adoptan.

A este respecto, me gustaría recalcar que, en Colombia, a pesar de que, en múltiples oportunidades, el movimiento social LGBT ha hecho lobbying en apoyo del reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, mediante una unión civil o mediante la apertura del matrimonio, el Congreso nunca ha legislado para protegerlas. Esa situación, unida al uso de argumentos abiertamente homofóbicos durante los debates parlamentarios, ha empujado a los activistas a recurrir a la Corte Constitucional, que ha sido mucho más abierta a reconocer y proteger los derechos de las minorías sexuales.

Á. J.: ¿Qué balance puede hacerse sobre el reconocimiento realizado, hasta ahora, por la Corte Constitucional en relación con los derechos de la población LGBT?

L. M. P.: El balance jurídico es positivo, porque (i) las personas tienen el derecho fundamental a contraer matrimonio. Ese derecho cobija a las personas trans, con independencia de que hayan cambiado o no su nombre en sus documentos de identidad y/o el componente sexo en el registro civil (Sent. SU-214/16); (ii) una persona LGB puede adoptar al hijo biológico de su pareja del mismo sexo, en virtud del interés superior del menor y de los derechos a la autonomía familiar y a tener una familia (Sent. SU-617/14 y C-071/15); (iii) una pareja de personas LGB puede adoptar, conjuntamente, un menor de edad con el que no tiene ninguna relación biológica, en virtud del interés superior del menor, que implica el derecho a tener una familia (Sent. C-683/15), y (iv) se aplica la presunción de paternidad en el caso de los hijos concebidos durante el matrimonio o la unión marital de hecho entre dos personas del mismo sexo (Sent. SU-696/15), entre otros temas.

A pesar de estos avances, existen dificultades. Por un lado, la discriminación subsiste porque hay problemas de eficacia simbólica e instrumental de las sentencias. Por otro lado, aún existen vacíos jurídicos. ¿Pueden los gais recurrir al contrato de sustitución por maternidad? ¿Pueden las personas trans acceder a la adopción? ¿Cómo establecer el vínculo de filiación con el menor cuando la pareja del mismo sexo ya se disolvió? ¿Qué hacer con los menores de edad concebidos en el marco de esquemas de “coparentalidad” en virtud de los cuales los padres son, por ejemplo, una pareja de gais y una mujer soltera? La respuesta a esas preguntas no es clara, pues la jurisprudencia, al menos la constitucional, aún no ha resuelto ese tipo de casos.

Además, persisten discriminaciones legales. La más evidentes es, desde mi punto de vista, la exclusión de las parejas de lesbianas de las técnicas de procreación asistida. En efecto, según el artículo 2º de la Ley 1953 del 2020, esos procedimientos científicos tienen por objeto prevenir y tratar la infertilidad entendida como “una enfermedad del sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico”.

Lina Malagón Penen

Estudios realizados: es abogada de la Universidad Externado de Colombia, magistra en Sociología del Derecho y Comunicación Jurídica de la Universidad Panthéon-Assas (Paris II) y Doctora en Derecho de la misma universidad.

Cargos desempeñados: fue asistente judicial en la Corte Constitucional.

Ocupación actual: profesora investigadora del Departamento de Derecho Constitucional y miembro fundador de la línea de investigación “Reivindicaciones sociales y derecho”.