“La orientación sexual no puede ser un obstáculo para adoptar”

 

Mauricio Albarracín, integrante del comité legal de Colombia Diversa y coordinador de litigio de Dejusticia, indica que, demostrado el bloqueo institucional del Congreso frente a la protección de derechos de las parejas gay, es otra vez la Corte Constitucional la llamada a concretar la posibilidad de que los homosexuales tengan igualdad de derechos frente a los heterosexuales.

 

Albarracín lamenta los términos a través de los cuales el procurador general de la Nación, Alejandro Ordóñez, y sus subalternos se han opuesto al matrimonio y a la adopción para parejas del mismo sexo.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Por qué a las parejas homosexuales que se les viola el derecho a la igualdad al no poder celebrar matrimonios?

 

Mauricio Albarracín: Las parejas del mismo sexo también deberían poder elegir entre casarse o vivir en unión libre, como los heterosexuales. Lo más importante es que cuando uno está casado, es indudable que es así, pero cuando vive en unión libre, está obligado a demostrarlo a través de distintos medios de prueba. Uno podría decir que la unión marital de hecho se celebra de espaldas al Estado y el matrimonio es de cara a este. Por ejemplo, en la primera, la sociedad patrimonial se configura a los dos años, mientras la sociedad conyugal es un hecho jurídico que ocurre a partir del matrimonio. Otra diferencia está en la equivalencia del matrimonio en el derecho internacional privado, es decir, es la única institución que viaja de un país a otro, mientras la unión marital de hecho es una figura local, que no tiene correspondencia internacional.

 

Á. J.: ¿Esa diferenciación contribuye a la discriminación de la que frecuentemente es víctima la población LGBTI?

 

M. A.: Sí. Tener una institución que sea reservada exclusivamente para los heterosexuales envía un mensaje social que parecería sugerir que la homosexualidad es algo inferior. Es un mensaje de anormalidad, como si fuera un hecho que hay que tolerar, pero no que se debe igualar a ambos tipos de pareja. Una decisión favorable de la Corte Constitucional en torno al matrimonio y a la adopción para parejas del mismo sexo convencería a gais y lesbianas más jóvenes de que pueden ejercer sus derechos sin ninguna restricción.

 

Á. J.: ¿Qué ventajas tiene el matrimonio frente a otro tipo de uniones?

 

M. A.: Uno cuando se casa adquiere inmediatamente la condición de cónyuge y, al lograrlo, accede a una cantidad de derechos y también de obligaciones mutuas en la familia. Son las garantías sociales, pero también sus efectos jurídicos. Por ejemplo, cuando una persona muere, en el certificado de defunción ponen a su esposo; es el reconocimiento y la honra de que la persona que murió era mi esposo; imagínese que uno no pudiera ver a su esposo en sus últimos minutos de vida en una clínica, porque no lo reconocen como tal. En realidad, los homosexuales valoramos el matrimonio por los mismos motivos que lo hacen los conservadores.

 

Á. J.: ¿Qué garantías tendría una persona homosexual de que la muerte de su pareja generaría los mismos efectos civiles que en los matrimonios heterosexuales?

 

M. A.: Crear un contrato o una institución de familia distinto solo para un grupo de personas por su orientación sexual es discriminatorio, pero adicionalmente es inútil, porque, al no existir en el ordenamiento jurídico una figura que se denomine el “contrato solemne”, este no constituye la creación ni la protección de una familia. No da derechos automáticos, ni crea una sociedad conyugal, ni el escenario para el acceso a los derechos de seguridad social, pensión y demás. Al final, es un engaño para las parejas del mismo sexo. Hacer un “contrato solemne” es no cumplir la sentencia, una burla para nosotros.

 

Á. J.: Entonces, ¿la única forma de cumplir con el mandato de la Corte es celebrar matrimonios?

 

M. A.: Sí, porque la Corte aceptó que las parejas del mismo sexo son familia; la forma como esta se protege es a través de normas de orden público y en tanto que la única institución legal que existe en torno a ella es el matrimonio, los jueces y notarios tienen que aplicar sus normas, porque ellos no son legisladores ni pueden inventarse un cuasimatrimonio a la medida de la pareja. La aplicación por analogía es una institución que los abogados utilizamos todo el tiempo, que busca hacer cumplir mandatos constitucionales, a falta de norma aplicable.

 

Á. J.: ¿Qué es lo que más le preocupa de la posición del Ministerio Público sobre este tema? 

 

M. A.: La Procuraduría ni siquiera acepta que existan las parejas del mismo sexo. No admite que son familia y pidió algo sorprendente en la última audiencia sobre el matrimonio igualitario en la Corte: celebrar una asamblea nacional constituyente; es una actitud completamente extrema, porque ningún país del mundo lo ha logrado por esa vía. Es que, incluso, países de una fuerte influencia católica han aceptado que lo haga el Congreso.

 

Á. J.: ¿Por qué pensar que someter esta decisión a la voluntad de las mayorías no es un instrumento realmente democrático?

 

M. A.: La democracia debe entenderse en dos sentidos: uno, la participación del pueblo, de las mayorías en los órganos de representación, y dos, en el respeto de los derechos fundamentales, frente a los cuales no importa lo que digan las mayorías. Estas son cartas de triunfo de las minorías sobre las mayorías y uno no puede entender una democracia sin esos dos pilares. La tradición jurídica del país dice que la Corte Constitucional es la que protege los derechos fundamentales, sin importar lo que diga la mayoría.

 

Á. J.: ¿La religiosidad del pueblo colombiano es un factor que juega en contra de esta intención?

 

M. A.: México, Brasil y Colombia son los países más católicos de la región y, sin embargo, son los que más han avanzado en el reconocimiento de esos derechos, incluso en contra de lo que dice la tradición católica. Hay católicos y ateos a favor del matrimonio, como los hay en contra. Realmente, una perspectiva religiosa no da el resultado final de este debate.

 

Á. J.: Frente a la adopción, ¿en qué términos debe sustentarse una garantía para que parejas homosexuales puedan acceder?

 

M. A.: Claramente, no existe un derecho a la adopción. Lo que existe es un derecho de los niños a estarlo, por una situación de abandono. Además, también es claro que la orientación sexual no puede ser un obstáculo para adoptar. Es mejor para los niños vivir en un hogar conformado por dos personas que tienen vocación de permanencia, que ser los hijos del Estado en condiciones precarias.

 

Á. J.: ¿La estigmatización contra los hijos de parejas homosexuales es un argumento a favor de quienes se oponen a ese tipo de adopción?

 

M. A.: Ese es un mal argumento, porque, en últimas, lo que indica es que, como somos discriminadores, no podemos garantizar la igualdad. Y eso en un debate jurídico no se puede permitir. Eso sería como prohibir las religiones cristianas, por el riesgo de que un niño católico que vaya al colegio pueda ser víctima de bullying. La forma como las sociedades progresan es cuando tienen contacto con la diversidad.

 

Mauricio Albarracín 

 

Estudios realizados: es abogado y filósofo de la Universidad Industrial de Santander y tiene maestrías en Derecho en la Universidad de Los Andes y en International Legal Studies de la American University – Washington College of Law de Washington (EE UU).

 

Cargos desempeñados: fue director ejecutivo de Colombia Diversa, consultor del BID y de Human Rights Watch, asistente del proyecto litigio de alto impacto de Washington College of Law en la American University, abogado de la Comisión Colombiana de Juristas e investigador de la Universidad de los Andes.

 

Cargo actual: coordinador del área de litigio de Dejusticia.