Diego Mauricio Ardila: “Las normas contractuales deben recuperar la abstracción”

Actualmente, el Gobierno adelanta grandes proyectos de infraestructura en los que el Derecho Contractual tendrá un papel fundamental, para darles seguridad jurídica a todas las etapas de estudio y ejecución de obras.

La carrera profesional del abogado Diego Mauricio Ardila ha estado unida, sobre todo, a la enseñanza, consultoría y asesoría en temas contractuales. En su opinión, el país tiene los mecanismos legales necesarios “para asegurar una posición dominante del Estado que garantice el control y ejecución de los grandes proyectos de infraestructura”.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Ahora sí arrancaron las asociaciones público privadas (APP)?

Diego Mauricio Ardila: Conforme al marco jurídico establecido por el legislador a inicios del 2012, existen varios proyectos de infraestructura adelantados a través de APP. Sin embargo, la Ley 1508 del 2012 no constituye un auténtico cambio paradigmático en las herramientas contractuales, ya que existen importantes antecedentes en el Derecho colombiano. En todo caso, me parece que la APP es un instrumento de gestión pública fundamental para el desarrollo económico e impacto social en el país y que, como herramienta, busca vincular el capital privado a la inversión en infraestructura pública y hacer dinámica (o flexible, si se prefiere) la inversión estatal. Por otro lado, este marco normativo busca garantizar la asegurabilidad y consecución de los megaproyectos del Estado.

Á. J.: ¿Cuál es el principal desafío que tiene el Estado frente a estos esquemas?

D. M. A.: En mi opinión, un reto importante frente a las APP consiste en restablecer al propio Estado el papel de actor del mercado, a fin de evitar la supresión de su deber de subsidiar la demanda. Lo anterior impedirá que el régimen previsto para las APP sirva de instrumento para desfalcar al erario.

Aunque a las APP se les haya visto como instrumentos para “el saqueo de lo público”, considero que se trata de una herramienta neutra, que es viable solo si tiene como fundamento la prestación de servicios de calidad al menor costo posible. Las APP serán eficaces en la medida en que estén cualificadas con una legalidad fundada en la democracia participativa y una funcionalidad definida en términos ecológicos.

En este orden de ideas, pareciera que lo que más se reprocha de las APP es justamente el principal mérito de la Ley 1508: lejos de consistir en un mecanismo para la privatización de los bienes del Estado, resulta un instrumento idóneo para la redefinición de la presencia estatal y la defensa de lo público.

Á. J.: ¿Hay un blindaje jurídico para los grandes proyectos de infraestructura que adelanta el Estado?

D. M. A.: Desde el punto de vista normativo, están creados los mecanismos legales necesarios para asegurar una posición dominante del Estado que garantice el control y ejecución de los grandes proyectos de infraestructura. Sin embrago, las dificultades de gestión contractual están por fuera del discurso jurídico y se relacionan, de manera concreta, con la planeación estratégica, entendida como un concepto de administración e ingeniería que podría ofrecer gerencia a la contratación estatal. En términos generales, estimo que el blindaje jurídico esperado es más un asunto de gerencia pública y cada vez menos un problema normativo, pues debe tenerse en cuenta que lo que ocurra en materia de ejecución contractual responde, en la mayoría de los casos, a la buena o mala planeación de los proyectos y a la gerencia de los mismos.

Á. J.: ¿Cómo evitar el vínculo entre contratación pública y eventos de corrupción?

D. M. A.: Es necesario que las normas recuperen la abstracción que solo puede reivindicarse mediante un sistema jurídico basado en principios. Así, esta consagración, entendida como la formulación de preceptos normativos mediante supuestos de hecho abstractos, tiene un impacto positivo en la gestión contractual, comoquiera que traslada a los operadores jurídicos la responsabilidad insoslayable de adoptar decisiones que garanticen el cumplimiento de los principios establecidos. A este respecto, la Ley 80 de 1993 es esencialmente una ley de principios, cuyos reglamentos y modificaciones posteriores parecen reñir con la filosofía que la inspira.

Á. J.: En ese sentido, ¿le pareció acertada la reciente compilación normativa en temas de contratación pública?

D. M. A.: Aunque el Decreto Único Reglamentario 1082 para el sector administrativo de planeación es loable, creo que todo esfuerzo de compilación resultará insuficiente, teniendo en cuenta que la gestión contractual es transversal, no solo en el sentido macroeconómico de la expresión, sino, principalmente, porque se trata de un mecanismo a través del cual se procura el cumplimiento tanto de las necesidades administrativas como de los deberes misionales de las entidades públicas.

Á. J.: ¿Por qué son frecuentes los sobrecostos en materia de contratación pública en Colombia?

D. M. A.: Los sobrecostos en las contrataciones del Estado guardan una relación directa con la planeación de la gestión contractual. Ciertamente, la planeación implica un ejercicio tendiente a conocer previamente la cadena de producción del sector al cual se enfoca el respectivo proceso de contratación. Pero también significa que debe existir un organismo rector que genere la información necesaria para llevar a cabo los estudios sectoriales con base en los cuales las entidades públicas puedan conocer el mercado y determinar los costos de la inversión. En este sentido, cuando existen sobrecostos en las compras del Estado, puede advertirse una indebida planeación, radicada principalmente por el desconocimiento de las entidades públicas sobre el mercado y por la falta de liderazgo de un organismo rector que genere y consolide la información y conocimiento necesario sobre cada uno de los sectores de la economía.

Diego Mauricio Ardila Roa

Estudios realizados: abogado y especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario, especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid y Magíster en Derecho Administrativo y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid.

Cargos desempeñados: asesor y consultor en materia de contratación de empresas como Colpensiones, Cormagdalena, Ecopetrol y Coldeportes. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Público.

Ocupación actual: Fundador, gerente y representante legal del Grupo Sinergia SAS.