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Sergio Estrada Vélez, el abogado detrás del fallo sobre adopción gay

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El derecho de los menores a tener una familia, la igualdad, la configuración de una omisión legislativa y la existencia de una interpretación inconstitucional generalizada de las autoridades administrativas fueron los principales argumentos que se esgrimieron en la demanda que terminó habilitando a las parejas homosexuales para adoptar conjuntamente.

 

Detrás de ese fallo histórico de la Corte Constitucional que se produjo hace pocas semanas, está el abogado antioqueño Sergio Estrada Vélez, presidente del Centro de Estudios Constitucionales de Medellín.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cómo surgió la idea de interponer esta demanda?

 

Sergio Estrada Vélez: Fueron tres las razones principales que motivaron la presentación de la acción: una social, consistente en la crítica realidad de los niños en condiciones de orfandad. El objetivo no solo era la protección del derecho fundamental del niño a tener una familia, sino advertir acerca de la necesidad de implementar políticas públicas dirigidas a la erradicación de la orfandad en Colombia. Una razón jurídica derivada de la claridad de los artículos constitucionales que amparan el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y, finalmente, una académica, en la medida en que toda la comunidad académica debe ser sensible a la realidad social y gestora de soluciones a los problemas que en ella se presentan.

 

Á. J.: La Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre el tema negando la adopción gay, al señalar este no es un derecho fundamental. ¿Cómo argumentaron la inexistencia de la cosa juzgada?

 

S. E. V.: Para la fecha de presentación de la acción no existía dicho pronunciamiento, por lo que no fue necesario realizar alusión alguna a la inexistencia de cosa juzgada. Sí es importante resaltar que, en el 2012, se presentó una acción en contra del requisito de idoneidad moral consagrado en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098/06). Allí se solicitó la inconstitucionalidad de la unidad normativa conformada por (i) la expresión “moral”, contenida en el artículo 68 de la Ley 1098, y (ii) la interpretación que le dio la Corte Constitucional a la misma expresión en el artículo 89 del Código del Menor (D. 2737/89), en la Sentencia C-814 del 2001. Se argumentó por el equipo de accionantes que no existía la cosa juzgada material en atención a los cambios sociales y a la Sentencia C-577 del 2011, que exigía una nueva interpretación del artículo 42 de la Constitución.

 

Esta acción dio lugar a la Sentencia C-710 del 2012, en la que la Corte se declaró inhibida, entre otras razones, por no ser competente para conocer de sus propias sentencias. Llamó la atención cómo esa alta corporación puede variar sus propios precedentes jurisprudenciales, pero cuando un grupo de ciudadanos, a través de una acción de inconstitucionalidad, le advierte la existencia de cambios sociales, esta corporación responde, con fundamento en el artículo 242, negando la acción aduciendo la inexistencia de competencia para controlar sus propias decisiones.

 

Á. J.: ¿Cómo sustentaron los argumentos frente al derecho a la familia y la igualdad?

 

S. E. V.: El derecho fundamental de los menores a tener una familia lo prevé el artículo 44 de la Constitución, derecho que prevalece sobre los derechos de los demás. A raíz de la Sentencia C-577 del 2011, se contempla la posibilidad de que las parejas homosexuales constituyan familia. En consecuencia, no existe razón que impida que un menor tenga una familia conformada por padres del mismo sexo o que estas parejas se constituyan en un medio para hacer efectivo este derecho fundamental. 

 

En relación con el derecho a la igualdad, este se vulneró en dos sentidos: (i) los menores huérfanos solo pueden ser adoptados por una pareja heterosexual y no por una homosexual, restringiendo así su derecho al trato igualitario frente al acceso a la familia; (ii) solo a las parejas heterosexuales se les permite adoptar, afectando la igualdad en relación a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan hacerlo.  

 

Á. J.: ¿Por qué había una omisión legislativa?

 

S. E. V.: Se advirtió que las normas demandadas se debían complementar con el objeto de proteger tanto el derecho de los menores a tener una familia homoparental como el derecho a la igualdad. No hay prohibición expresa, constitucional ni legal que impida que un menor sea adoptado por una pareja homosexual.

 

Á. J.: También se alegó una indebida interpretación de las normas por parte de algunas autoridades.

 

S. E. V.: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es la principal autoridad administrativa que tiene el deber de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y velar porque la adopción sea un mecanismo idóneo para la efectiva realización del derecho fundamental de los menores a pertenecer a una familia. Pero, en diversas actuaciones, ha desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional que reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen familia, acogiendo un concepto de familia restringido. Para el ICBF, solo tiene estatus de familia la pareja heterosexual y monogámica.

 

Á. J.: ¿Qué opinión le merece el referendo que se promociona para reversar la decisión de la Corte Constitucional?

 

S. E. V.: Cualquier ciudadano debe conocer el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. Significa ello, en el marco de un constitucionalismo garantista que exige el respeto por los derechos fundamentales y los principios jurídicos, que esos derechos fungen de escudos de protección frente a las decisiones de las mayorías. Es sano para la democracia y el Estado constitucional ejercer controles sociales a toda decisión de poder, pero objetar una decisión soportada en la necesaria protección de los derechos fundamentales es poner en riesgo el Estado social de derecho.

 

Á. J.: ¿Por qué la Corte Constitucional era la indicada para decidir este tema y no el Congreso?

 

S. E. V.: En un Estado en el que se predica como principio la colaboración armónica entre los poderes públicos para la realización de sus fines, todos los órganos deben sumar esfuerzos para la protección de los derechos fundamentales. El incumplimiento de esa responsabilidad faculta a los demás órganos a intervenir en favor de la protección de los mismos. Lo ideal sería que el órgano de mayor representación política adoptara las decisiones más importantes para una sociedad, pero la falta de voluntad en relación a su obligación de protección de derechos fundamentales impone que sea la jurisdicción la que intervenga en favor de la protección eficaz de las garantías individuales.

 

Á. J.: ¿Cómo derrumbaron el argumento de los contradictores sobre la posible afectación en su formación que sufren los menores cuando son adoptados por una pareja homosexual?

 

S. E. V.: Son conocidos estudios que avalan y otros que reprueban la adopción homoparental. En la acción no se acudió a ninguno de esos estudios. El principal argumento se soportó en la realidad social que ha puesto en evidencia la existencia de parejas del mismo sexo que educan a sus hijos en las mismas condiciones de los hijos de parejas heterosexuales. La academia, en especial la dedicada a las áreas sociales, no puede ser ajena a la realidad y ella nos demostró que el género de los padres no era determinante al momento de satisfacer el derecho de los niños, las niñas y los adolescentes al amor y a la familia. La discusión debe centrarse en la necesidad de proteger a los niños en sus derechos fundamentales, no en el género de los padres. Si se reconoce alguna afectación, es claro que ella es menor a la que puede sufrir el niño cuando crece institucionalizado. Adicionalmente, los argumentos jurídicos soportados en el artículo 44 de la Constitución, que consagra el derecho de los niños a tener una familia, y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, que señala que el género de los padres no es determinante al momento de proteger al niño, son suficientemente sólidos como para exigir la protección eficaz de sus derechos.

 

Á. J.: ¿Está preparada la sociedad colombiana para aceptar la adopción gay?

 

S. E. V.: Este ejercicio ha arrojado importantes conclusiones, entre ellas, la precaria cultura ciudadana y constitucional de nuestra sociedad y la falta de compromiso en relación con la protección de los derechos fundamentales y el conocimiento de los deberes. Toda sociedad que afirma su compromiso con la democracia y la defensa del Estado social de derecho debe estar siempre atenta a la protección de los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

 

Á. J.: El Procurador señaló que existe un derecho natural de un hombre y de una mujer a ser padres y no de una pareja homosexual. ¿Qué responde a esa afirmación?

 

S. E. V.: Una de las reglas básicas de la argumentación exige que quien pretenda tratar a una persona “A” de manera distinta a una persona “B” está obligado a fundamentarlo con razones jurídicas, empíricas y morales. Esa fundamentación no puede soportarse, bajo el principio argumentativo de razonabilidad y honestidad, en criterios estrictamente y/o excluyentemente morales. Resulta preocupante que el representante del Ministerio Púbico omita el deber de proteger los derechos humanos.

 

 

Sergio Estrada Vélez

 

Estudios realizados: es abogado y especialista en Derecho Constitucional de la Universidad de Antioquia, especialista en Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante (España), magíster en Derecho de la Universidad de Medellín y Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

 

Cargos desempeñados: ha sido docente de las universidades de Medellín, Pontificia Bolivariana, de San Buenaventura sede Medellín y de Antioquia. También se desempeñó como defensor público.

 

Ocupación actual: Presidente del Centro de Estudios Constitucionales de Medellín,  investigador y docente universitario.

 

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