“Regular la maternidad subrogada evitaría procesos judiciales”

La Sentencia T-968 del 2009 de la Corte Constitucional es, hasta ahora, el referente jurídico más importante que enmarca el tema de la maternidad subrogada en Colombia. Y aunque en el Congreso se tramita un proyecto de ley que busca prohibir esa práctica cuando tenga fines lucrativos, algunos juzgados ya están llevando controversias que surgen de su ejercicio. Catalina del Pilar Cardozo Arango, especialista en temas de familia, es una de las abogadas que logró, con éxito, la impugnación judicial pretendida, en un caso de maternidad subrogada.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cómo se determina la filiación en casos de maternidad subrogada en Colombia? 

Catalina Cardozo Arango: La filiación en casos de maternidad subrogada se determina mediante dos sistemas: (i) con fuente genética, determinada por la identidad de la prueba científica o de ADN entre la madre que aportó el material genético y el bebé, y (ii) con fuente en la voluntad, determinada por el acuerdo de voluntades entre los padres y la mujer que sustituye la gestación, así como el consentimiento informado de aceptación del tratamiento médico y sus consecuencias jurídicas. En este evento, se desvirtúa la presunción de maternidad por el parto.

Á. J.: Si bien la maternidad subrogada no es una práctica ilegal, tiene muchos vacíos. ¿Qué herramientas tienen los operadores judiciales para resolver controversias en torno a la filiación bajo esta figura? 

C. C. A.: Hay una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que señala unos parámetros para que proceda la gestación por subrogación, los protocolos o políticas que cada clínica de fertilidad desarrolle para este tipo de tratamientos y el acuerdo de voluntades que suscriban los participantes, así como el consentimiento informado. Pero, además, es fundamental, orientarnos por el artículo 42 de la Constitución, que establece la igualdad de los hijos “habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica”, así como los principios del Derecho de las Familias y las diversas fuentes de la filiación, en particular, unir los sistemas de consanguinidad y voluntad para superar la presunción de maternidad por parto.  

Á. J.: ¿Qué ventajas traería su regulación?

C. C. A.: Se evitarían abusos de parte de algunas clínicas o profesionales médicos, podrían disminuir los riesgos respecto de los padres y el bebé en relación con la mujer que realiza la gestación, se protegerían a las mujeres que realizan la gestación contra cualquier tipo de explotación y se facilitaría el registro del bebé por parte de sus verdaderos padres, sin tener que acudir a procesos judiciales.

Á. J.: ¿Cómo opera la figura de la impugnación de la maternidad en estos casos?

C. C. A.: Se debe impugnar la maternidad presunta por el parto a partir de la prueba científica y acumular con la pretensión de filiación fundamentada en el paradigma de la filiación voluntarista y biologicista. Si la mujer que sustituyó la gestación se allana a las pretensiones de la demanda, es posible lograr una sentencia anticipada.

Á. J.: ¿Qué se debe tener en cuenta para lograrla? 

C. C. A.: Se debe acompañar a los participantes desde la fase inicial, para lo cual hay que verificar la imposibilidad física de la madre para gestar y dar a luz, así como la posibilidad física de la mujer que va a gestar por sustitución. También se debe confirmar la capacidad plena y el consentimiento de los intervinientes, con el conocimiento informado de sus riesgos y consecuencias jurídicas, junto con un acompañamiento sicoterapéutico que facilite este proceso. Ahora bien, es fundamental que este acuerdo de voluntades sea solidario y que no medie ningún tipo de pago u oferta remuneratoria. Adicionalmente, las partes deben suscribir el consentimiento informado sobre el tratamiento y sus consecuencias jurídicas, esto es, la voluntad manifiesta de ser madre y/o padre, por un lado, y la voluntad manifiesta de no serlo, por el otro. Al momento del parto, el certificado de nacido vivo indicará quién es la mujer que dio a luz y, en consecuencia, operará la presunción de maternidad a su favor. De conformidad con este certificado, se realiza el registro civil de nacimiento junto con el reconocimiento del padre (si lo hay). A continuación, se presentará la demanda de impugnación y filiación, acompañada de los documentos relacionados y los resultados de la prueba genética. Se recomienda que la demandada en impugnación se allane a las pretensiones para poder solicitar sentencia anticipada. Y con el fallo en firme, se modifica el registro civil de nacimiento.

Catalina del Pilar Cardozo Arango

Estudios realizados: es abogada de la Universidad de Medellín y candidata a magistra de la Universidad Eafit (Medellín). Es experta en Derecho de Familia, género, sexualidades diversas, discapacidad, enfoque diferencial, entre otros.

Cargos desempeñados: ha ejercido como abogada litigante por más de 14 años y como asesora de varias entidades públicas y privadas.

Ocupación actual: es docente universitaria e investigadora en varias universidades de Colombia. También es conferencista internacional.