“Las potestades exorbitantes deben pactarse en todo contrato estatal”

 

Durante su trayectoria profesional, el abogado José Andrés O’Meara ha combinado su experticia laboral entre el sector público, el litigio y la academia. Trabajó en una firma de abogados de gran prestigio en el país, ocupó varios cargos directivos en el Estado y lleva nueve años como docente de posgrados.

 

La contratación estatal es una de las materias que más le apasionan en su ejercicio laboral.

 

ÁMBITO JURÍDICO: El Gobierno ha anunciado una reforma a la contratación pública. ¿Qué punto importante debe abordarse en esa propuesta?

 

José Andrés O’Meara: Para proteger las finanzas públicas, se hace imperativo extender las potestades excepcionales al derecho común para todos los contratos estatales y no solo para aquellos que hoy se rigen por la Ley 80 de 1993.

 

Á. J.: ¿En qué aspectos fácticos se sustenta su propuesta?

 

J. A. O.: Una gran parte del presupuesto se ejecuta bajo regímenes contractuales distintos al de la Ley 80 de 1993, con lo que se pierde, en virtud del principio de legalidad, la potestad de imponer una caducidad cuando se presente un incumplimiento grave del contrato o se genera la incompetencia para interpretar, modificar o terminar unilateralmente un acuerdo de voluntades.

 

Con desconocimiento del ordenamiento jurídico, muchas instituciones incursas en la excepción de la Ley 80 han acudido a estas exorbitancias, sin tener en cuenta la ausencia de facultades para adoptar esas decisiones, materializándose un fenómeno de doble filo para el patrimonio de los colombianos. Por un lado, le incumplen el contrato a la administración y, por el otro, cuando esta impone una sanción, la demandan para que el contratista incumplido sea  indemnizado como consecuencia de los malos procederes jurídicos de las entidades.

 

Á. J.: ¿Es un problema de desconocimiento jurídico de las entidades que no se rigen por la Ley 80?

 

J. A. O.: No, en realidad son tres fenómenos perjudiciales: el primero, producto del desconocimiento de algunos directores jurídicos. El segundo se genera porque puede haber corrupción entre un contratista y un servidor público, quienes se reúnen para redactar un clausulado leonino y desventajoso para el Estado. Y, el tercero, se presenta cuando asume un gerente con la intención de corregir los defectos del pasado, quien no goza de facultades unilaterales, porque estas operan para el régimen de Ley 80, debiéndose acudir al principio de la autonomía de la voluntad de la parte contratista como fuente prístina de las obligaciones o, en últimas, entrar a demandar para que, 15 años después, cuando se profiera la sentencia, la empresa “colaboradora” ya no exista.

 

Á. J.: ¿En qué principio jurídico se fundamenta su propuesta?

 

J. A. O.: Mi argumento se basa en cuatro principios jurídicos: en la autotutela administrativa, en la prevalencia del interés general sobre el del particular contratista, en los fines esenciales del Estado y en la supremacía constitucional.

 

El Consejo de Estado se quedó supremamente corto al proferir sentencias sobre la materia, porque ha hecho un análisis meramente normativo, simplista, reglado y exegético, y desconoció postulados fundamentales de la Constitución, como los cuatro citados que, al ponderarse con la ley, primarán aquellos por razones de jerarquía normativa.

 

Además, esa corporación nunca realizó una interpretación armónica y sistemática de todo el ordenamiento sobre este problema jurídico, ni profundizó en principios como el de autotutela administrativa, en virtud del cual las relaciones entre el Estado y los particulares son desiguales, gozando la administración de la posibilidad de adoptar decisiones y de hacerlas ejecutivas por motivos de interés público, sin desconocer el control que siempre se podrá ejercer ante la jurisdicción, para que la autoridad no se convierta en arbitraria e injusta.

 

Á. J.: ¿Cómo ha sido su paso del servicio público al ejercicio particular del Derecho?

 

J. A. O.: Mi experiencia concluye que el buen abogado iuspublicista deberá trasegar, en lo posible, por los sectores público y privado y por la academia, para tener una perspectiva integral de la especialidad que ejerce, pero el litigio es, sin lugar a dudas, el escenario más apasionante de nuestra profesión.

 

 

José Andrés O’Meara Riveira

 

Estudios realizados: abogado de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Administrativo y magíster en Derecho Público. Tiene un diploma superior en Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y es magíster en Derecho del Estado de la Universidad Rey Juan Carlos y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

 

Cargos desempeñados: ha sido litigante en Arrieta & Mantilla Abogados, Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia y en la Contraloría General fue contralor delegado y Director de Vigilancia Fiscal.

 

Ocupación actual: miembro fundador y Director General de O’Meara & Asociados Abogados y docente universitario.