“La caducidad del contrato no es una sanción”

La decisión que lleva a una entidad estatal a declarar la caducidad de un contrato parecer ser anunciada como una sanción, luego de que se evidencia o presume una irregularidad. Sin embargo, el abogado Felipe De Vivero Arciniegas, experto en contratación estatal, asegura que las cláusulas excepcionales, como la caducidad, no están previstas de esa manera, sino como un medio para hacer cumplir el convenio.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿La caducidad de un contrato estatal se constituye en una sanción? 

Felipe De Vivero Arciniegas: En el contrato estatal regido por el Estatuto Contractual de la Administración Pública, esto es, lo que se menciona coloquialmente como “contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y por la Ley 1150 del 2007”, existe una actuación administrativa en la etapa precontractual y, de manera excepcional, en la etapa contractual. Esta segunda fase existe siempre que la ley otorgue la facultad de expedición de actos administrativos. Uno de estos casos lo constituye la habilitación legal para pactar y hacer efectivas las cláusulas excepcionales, una de las cuales es la caducidad del contrato. Antes de entrar en el análisis particular de sus características, es importante aclarar que estas cláusulas no son sancionatorias por definición, sino que constituyen los medios, tal y como lo menciona el artículo 14 de la Ley 80, para hacer cumplir el contrato y, por esta vía, los cometidos estatales, evitar la paralización de la ejecución del contrato y, por ende, garantizar la continuidad del servicio respectivo. Ahora bien, tratándose de la caducidad, en mi opinión, tan solo uno de sus efectos constituye verdadera sanción. Se trata de la inhabilidad que surge en cabeza del contratista a quien se le declara la caducidad, esto es, a la persona natural o jurídica o a los miembros del consorcio o unión temporal.

Á. J: ¿Cuándo procede la declaratoria de caducidad?

F. D. V. A.: La declaratoria de caducidad es el resultado del procedimiento administrativo que pretende establecer si existe un incumplimiento que afecte gravemente la ejecución del contrato. Por ello, empieza desde el momento en el que se identifica un eventual incumplimiento contractual con las características mencionadas.

Á. J: ¿Cuál es el alcance del debido proceso en esa declaratoria?

F. D. V. A.: El debido proceso, como en todo procedimiento, constituye un derecho fundamental que debe ser garantizado. La forma de ser aplicado está regulada en el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 y debe tener en cuenta, como límite en la actuación del contratista, el abuso del derecho para evitar la dilación de las decisiones que pretenden garantizar la continuidad en la prestación del servicio.

Á. J: ¿Qué efectos tiene si se declara la caducidad con violación al debido proceso? 

F. D. V. A.: En un procedimiento administrativo, la trasgresión de un derecho fundamental, como el debido proceso, vicia la legalidad del acto administrativo con el que se finaliza la actuación administrativa. No tiene un alcance diferente a aquel que se produce en cualquier actuación. En todo caso, es importante reiterar que el abuso del derecho al debido proceso constituye una desnaturalización del mismo derecho fundamental, tornándose en una actuación de mala fe, con objetivos, por lo general, dilatorios.

Á. J: ¿La imposición de esa cláusula exorbitante requiere, en todos los casos, de un procedimiento previo?

F. D. V. A.: Tal y como se ha mencionado, al ser una actuación administrativa, esta constituye la garantía del administrado frente al poder impositivo propio del poder ejecutivo que tienen los actos administrativos. Por eso, como en toda actuación administrativa, el procedimiento previo es el escenario en el que se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa, así que siempre requerirá de un procedimiento previo. No obstante, es importante recordar que desde la Ley 80 de 1993, desapareció el concepto de cláusula exorbitante para pasar al concepto de cláusula excepcional, lo cual no es gratuito, ya que obedece a una concepción diferente de la igualdad de las partes, así como al carácter absolutamente excepcional en el que se puede aplicar. Así, con mayor razón, se justifica la obligación de contar con ese procedimiento previo.

Felipe De Vivero Arciniegas

Estudios realizados: es abogado, especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas y magíster en Educación de Universidad de los Andes. También es especialista en Derecho Administrativo en la Universidad de París 2 (Sorbona).

Cargos desempeñados: ha sido asesor del Procurador General de la Nación, Subdirector General del DAS y Director del Área de Derecho Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

Ocupación actual: además de ser Presidente fundador de la firma De Vivero & Asociados SAS, es árbitro, docente universitario y Director de la Especialización en Derecho Público para la Gestión Administrativa de la Universidad de los Andes (Sede Caribe), entre otros.