Hernando Hernández: “Normas administrativas ayudan a prevenir el lavado de activos”

Recientemente, un jurado académico integrado por el fiscal general de la Nación, Eduardo Montealegre, y el exmagistrado de la Corte Constitucional Nilson Pinilla, le otorgó la distinción summa cum laude a la tesis doctoral del abogado penalista Hernando Hernández, exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué. 

 

Su trabajo académico llamado La responsabilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos: especial referencia a la omisión de control, propone eliminar la conducta de omisión de control atribuida a funcionarios financieros cómplices de lavado de activos.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuál es su propuesta para hacer de la acción penal un medio suficientemente disuasivo para enfrentar el lavado de activos?

 

Hernando Hernández: Lo primero es mencionar que el ingreso de dineros provenientes de actividades ilegales produce un inmenso daño a la economía del país, al punto que puede alcanzar el 3 % del PIB. Por ello, es fundamental contar con una cultura de la prevención, como la que han impulsado las entidades financieras, primero, en forma voluntaria y, luego, por disposición legal. Con todo, como ello no es suficiente, es preciso sancionar penalmente a todas las personas que presten su concurso a esa desviada conducta. Lo importante es que exista un tipo penal básico, como el del artículo 323 del Código Penal, al que se llegue por vía de acción o de omisión, y no como ahora, mediante el tipo especial del artículo 325, para aplicarlo a los funcionarios del sector financiero.

 

Á. J.: ¿Por qué considera inadecuado el tratamiento que el Código Penal le ofrece a la complicidad del funcionario de estas conductas?

 

H. H.: Cuando el artículo 325 sanciona por omisión de control al funcionario que, con el fin de ocultar el origen ilícito del dinero, incumple sus deberes frente a las transacciones en efectivo, tenemos que advertir que lo que está haciendo no es otra cosa que un acto para ocultar el origen del dinero, conducta sancionada para cualquier ciudadano como un punible de lavado de activos. Ello supone un tipo privilegiado, cuya pena mínima es apenas de 38 meses, que, desde luego, le permite gozar de detención domiciliaria, mientras los demás pueden ser castigados con penas entre 10 y 30 años. Si se revisa bien, el funcionario debe responder a título de coautor o de partícipe, según la importancia de su aporte al delito.

 

Á. J.: ¿Qué problemas enfrenta ese tipo penal para constituirse en una herramienta eficaz contra el lavado de activos?

 

H. H.: Que aquellos que decidan ser infieles a su responsabilidad como funcionarios del sector financiero pueden contribuir eficazmente al perfeccionamiento del delito y recibir una sanción menor. Repito, es necesario fortalecer la prevención del lavado de activos con la aplicación de normas de Derecho Administrativo, como las consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pero debe actuarse con severidad frente a los que, con su conducta dolosa, facilitan el perfeccionamiento del delito. A lo que siempre me he opuesto es a que se sancione a los banqueros por conductas culposas de omisión de control.

 

Á. J.: ¿Por qué piensa que este tipo penal los privilegia?

 

H. H.: Los banqueros, que son personas honestas, no requieren de este clase de tipos penales, que permiten a quien actúa como coautor o copartícipe de un delito de lavado de activos penas menores, que les facilitan gozar de beneficios o subrogados. Lo que creo es que el legislador colombiano, atendiendo en detalle las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y de otras entidades internacionales, pensó que creando un tipo especial para los funcionarios del sector financiero se controlaba mejor la posible participación de estas personas en esas conductas, pero eso es contrario a nuestra tradición jurídica en materia de autoría y participación criminal.

 

Á. J.: ¿Por qué plantea en su tesis que se genera incertidumbre para el ciudadano que, no perteneciendo al sector financiero, incurre en lavado de activo como tipo autónomo?

 

H. H.: El ciudadano espera que las personas con mayores oportunidades y responsabilidades sean sancionados ejemplarmente cuando violan la ley y no encuentran justo que se creen normas penales que terminen favoreciendo a quienes tienen un mayor compromiso de lealtad con el Estado y la sociedad y que, en algún momento, utilicen sus cargos para, dolosamente, facilitar el ingreso de dineros de procedencia ilícita en el torrente económico del país.

 

Á. J.: Usted propone la eliminación del tipo penal. ¿Cómo sustituirlo?

 

H. H.: Las indagaciones que realicé para mi tesis doctoral me llevaron a entender y plantear que, utilizando las nuevas corrientes del pensamiento penal, especialmente la imputación objetiva, es posible eliminar la omisión de control y sancionar, bien como autor o participe del tipo básico de lavado de activos, al funcionario que participa en el punible con plena conciencia y a quien viola su posición de garante, por comisión por omisión. Desde luego, recomiendo que se debe reservar la aplicación de normas de Derecho Administrativo sancionador para el funcionario cuyo comportamiento no se ubica en los niveles comentados o es posible reconocerle el principio de confianza o la prohibición de regreso. Todo parte del riesgo permitido en el que se mueve la actividad financiera y si la persona supera o no dicho riesgo, además de su incuestionable posición de garante.

 

Á. J.: ¿Cómo llega a la conclusión de que el operario o el funcionario también incurren en el lavado de activos que comete el usuario financiero?

 

H. H.: Puede suceder que el funcionario del sector financiero forme parte del grupo que decide lavar los activos y que en la distribución de tareas su concurso sea muy importante, evento en el que debe responder como coautor. En otros casos, su participación se puede limitar a prestar una ayuda cumpliendo promesas anteriores, situación que lo ubicaría como cómplice y, en otro escenario, podría inducir a error a un subalterno para procurar el lavado, lo cual lo convierte en un determinador.

 

Á. J.: ¿A partir de qué criterio se establece la corresponsabilidad de los funcionarios de la entidad financiera en el delito?

 

H. H.: Como lo advertí, de acuerdo con el nivel de participación en el punible. De otra parte, su conducta puede también quedarse en el mero plano de una infracción administrativa, evento en el cual la sanción será de esta naturaleza y no penal. Finalmente, si el funcionario cumple con todas las instrucciones del Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT) y con todo el delito se perfecciona, no será responsable pues obró dentro de su riesgo permitido.

 

 

Hernando Hernández

 

Estudios realizados: abogado la Universidad Incca y especialista en Derecho Penal, en Legislación Financiera y en Ciencia Política. También es magíster en Derecho Penal y Criminología y doctor en Derecho de la Universidad Externado.

 

Cargos ocupados: fue alcalde y concejal de Ibagué (Tolima), decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ibagué y abogado, jefe de investigaciones y gerente del Banco de la República en esa capital.

 

Ocupación actual: profesor titular de la Universidad de Ibagué y docente de posgrado en las universidades Externado, Libre y Bolivariana.