“Hay que limitar las causales de contratación directa”

Para el abogado Esteban Puyo Posada, la actual coyuntura económica obliga a tener cautela al presentar una reforma a la contratación estatal como la que prepara el Gobierno, por la inestabilidad jurídica que puede generar en los agentes económicos, la congestión que se avecina en el Congreso derivada de los temas de posconflicto y la urgencia de reformas como la tributaria y la pensional.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué reformas legislativas se requieren para fortalecer formas asociativas contractuales diferentes a las tradicionales?

Esteban Puyo Posada: Desde el punto de vista de la contratación privada, es evidente el retraso legislativo, doctrinal, jurisprudencial y en los usos comerciales de las formas asociativas contractuales diferentes a las ya tradicionales formas societarias, uniones temporales y consorcios. El país está rezagado en la utilización de figuras como el joint venture, que ha sido ampliamente desarrollado por otros países y que dio lugar a que el Centro de Comercio Internacional de la Organización Mundial del Comercio elaborara, en el 2004, un contrato modelo de joint venture que es ampliamente utilizado por los agentes del comercio internacional.

Ahora bien, desde el punto de vista de la contratación estatal, aunque el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el proyecto de ley de contratación pública que impulsa Colombia Compra Eficiente (CCE) establecen que las normas civiles y comerciales son las que rigen de forma principal la contratación pública, todavía existe bastante temor de los funcionarios para impulsar formas de asociación por interés económico que realmente sean novedosas y modernas. Así, se debería considerar la posibilidad de regular o, al menos, permitir expresamente el uso de ciertas formas asociativas diferentes a las clásicas, de tal forma que los funcionarios que se atrevan a utilizarlas no queden bajo la lupa de las entidades de control.

Á. J.: ¿Qué se requiere cambiar normativamente en contratación pública?

E. P. P.: Los principales problemas de la contratación estatal no están relacionados con una normativa deficiente, sino con su indebida o nula aplicación. Las situaciones delictivas que se presentan en esta no tienen tanto que ver con la inexistencia de normas como con su descarado desconocimiento, inaplicación o interpretación. De igual forma, los funcionarios, especialmente regionales, nunca han sido suficientemente capacitados en las normas que rigen la contratación estatal.

Por ejemplo, hoy, 23 años después de su promulgación, no ha sido posible que se entienda a cabalidad el funcionamiento de una normativa basada en principios como la Ley 80 y sus disposiciones complementarias. Es importante fortalecer temas como las prohibiciones, conflictos de intereses, solución de conflictos, así como limitar las causales de contratación directa.

Á. J.: ¿Qué no se puede quedar por fuera de la reforma que se prepara en esta materia?

E. P. P.: Hay que decir que tanto en el articulado propuesto por CCE como en sus motivaciones, los anteriores temas están planteados, aunque se echan de menos aspectos como el principio de selección objetiva y el desarrollo de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales frente a la subsanabilidad. También es preocupante que se derogue todo el procedimiento de imposición de multas y sanciones contemplado en la Ley 1474 del 2011, con lo cual esto quedará bajo el libre albedrío de las entidades o a la espera de una guía de CCE. Por ello, los operadores deben presentar comentarios para que el proyecto que se presente al Congreso sea el mejor posible en estos y en otros temas.

Á. J.: ¿Qué balance podría hacer de las asociaciones público privadas (APP)?

E. P. P.: Si nos basamos en los números publicados en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, el balance es bastante positivo, si se tiene en cuenta que, con corte al primer trimestre de este año, 433 proyectos habían sido incluidos en el registro. Estamos ahora ante del desafío de volver realidad los proyectos, especialmente aquellos que no tienen recursos públicos, pues no hay ninguna duda de que sin las APP funcionando, será imposible atender todas las necesidades que se vienen a partir del acuerdo de paz y aquellas que tiene el país en temas como infraestructura, educación, salud, medioambiente, por mencionar solo algunos. El otro gran reto es diversificar las APP, ya que más del 60 % de ellas están concentradas en la construcción de vías.

Esteban Puyo Posada

Estudios realizados: abogado de la Universidad EAFIT, con énfasis en Derecho Público. Especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario. Experto en arbitraje y otros métodos alternativos de resolución de conflictos.

Cargos desempeñados: abogado asociado en Enfoque Jurídico S.A., Jefe de Contratación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Subdirector del Centro de Arbitraje y Conciliación de la misma entidad, árbitro y docente universitario.

Ocupación actual: asociado de Rodrigo Puyo y Asociados.