Giovanni Rosanía Mendoza
Magíster en Derecho Público

La Constitución Política prevé la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario hacia la protección de derechos constitucionales fundamentales cuando estos hayan sido violados o se encuentren amenazados. Desde esta configuración normativa superior lo visible es la oportunidad al ciudadano de un acceso prioritario a la dispensación de justicia a través de un mecanismo sencillo y ágil, caracterizado además por la celeridad, mediante el cual se puede proteger una garantía esencial a la persona.

A pesar de la descripción clara que organizó el constituyente en torno a la acción de tutela, la Carta de derechos nos hace devolver a sus estructuras básicas o columnarias para que los procedimientos constitucionales funcionen de mejor forma. Uno de estos eslabones que se presentan como soportes sólidos en la Constitución, que además irradia en general al ordenamiento jurídico, es el debido proceso, sostenido por un núcleo con unos ejes precisos, leyes preexistentes, competencias definidas y observación de las formas propias de cada juicio. En esta dirección el debido proceso es lo que se debe observar, advertir o tener en cuenta en cualquier procedimiento judicial. En el caso de la acción de tutela, si bien esta es una acción constitucional, también se alimenta del derecho procesal.

El derecho procesal se articula, se conecta o se junta con el derecho constitucional, de manera que se produce un ensamble que suele denominarse derecho procesal constitucional. Sin embargo, también se presenta algún debate en el sentido si el que se conecta es el derecho procesal al derecho constitucional, o si es el derecho constitucional por estar entintado del matiz supremo de su matriz el que jalona al derecho procesal. Al margen de esta disyuntiva lo perentorio es que se necesita de este encuentro. Este acercamiento nos conduce a hallar el tópico que se pretende traer en esta columna, la comprensión de los terceros en la acción de tutela.

A pesar de que el legislador configuró una expresión legislativa reglamentaria, como es el Decreto 2591 de 1991, regulación que al señalar los presupuestos de la solicitud de tutela plasma las partes que actuarán en el procedimiento constitucional, esto es, accionante y accionado, no previó expresamente la intervención de los terceros, sin embargo, inexorablemente, también en la acción de tutela se deberá dirimir o apreciar la legitimidad en la causa por activa o por pasiva.

Ante la ausencia de legislación sobre la actuación de terceros en la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional intervino y actualmente el precedente es el que avisa el deber de no obviar, aun en un procedimiento preferente y sumario, dilucidar acerca de la conformación del contradictorio necesario, de ahí que se avecina como propuesta establecer una legislación expresa en torno a este acápite, no obstante que en el procedimiento civil sí se halla configurada una estructura legislativa. Afortunadamente, la doctrina constitucional ha venido aclarando los diferentes escenarios en el que intervienen los terceros dentro de la acción de tutela, empero, desde la orilla de los comentaristas no ha sido abundante la escritura, por eso en la columna titulada Sobre libros de tutela y publicada por este medio destacamos la edición del oportuno texto Tutela jurisdiccional diferenciada vs. Debido proceso: La acción de tutela y sujetos vinculados de la profesora Laura Estephanía Huertas Montero y publicado por la editorial Universidad Externado de Colombia.

Ante el planteamiento del escenario normativo, jurisprudencial y doctrinario, se presenta la problemática diaria sobre la intervención de terceros en la acción de tutela y de manera abundante y recurrente. En efecto, de la dinámica del Derecho surge la casuística, y ante la casuística que aparece es perentorio la claridad conceptual, y es esta la que todavía se encuentra ausente tanto en el usuario, incluyendo profesionales del Derecho, como en el operador judicial.

Ambos actores de la justicia suelen desconocer quién realmente tiene el carácter de tercero, es decir, cuándo se debe intervenir, cuándo no se debe intervenir, inclusive, diferenciar entre tercero y posible responsable de la violación o amenaza del derecho cuyo amparo pretende el accionante, y en cuanto al operador judicial, este en ocasiones aplica erradamente asuntos de reparto cuando se encuentra ante la intervención de personas distintas al accionante y al accionado, aspecto importante, pues define quién debe ser el juez constitucional a cargo de la decisión constitucional, que define una pretensión, que igualmente es constitucional. Estas deficiencias producen un abuso del derecho cuando no se comprende debidamente la legitimidad en la causa por activa o por pasiva, toda vez que el yerro ocurre por exceso y por defecto. Por exceso porque en ocasiones se llama a una actuación judicial a una persona natural o jurídica que no está obligada a ser requerida por la Administración de Justicia, y por defecto, cuando no se descubre el interés de esa persona natural o jurídica, por lo cual debe intervenir, en consecuencia, debe materializarse el debido proceso.

Las glosas que se anotan avisan que se requiere tratar sobre la intervención de terceros en la acción de tutela, comenzando por el repaso hacia la comprensión de un aspecto procesal central en el ejercicio de la búsqueda del Derecho, la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Está a la vista una tarea para la jurisprudencia, seguir elaborando, para la universidad, permanecer enseñando, para la Escuela Rodrigo Lara Bonilla, continuar formando, para la doctrina, persistir aportando y para los institutos de derecho procesal, mantener la constancia, programando este asunto en sus congresos y seminarios.

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