Juan Manuel Laverde Álvarez
Profesor universitario. Autor de los libros ‘Manual de procedimiento administrativo sancionatorio’ y ‘Sanciones administrativas: perspectivas contemporáneas’ de Legis

Los denominados manuales de contratación no tienen un desarrollo legal expreso en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), previsto en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y las que las modifican o adicionan.

A falta de una definición legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido los manuales de contratación como un instrumento que regula relaciones interorgánicas, cuyo objeto es reglamentar asuntos administrativos de trámite y de desarrollo contractual, es decir, son una forma de autorganización de las entidades estatales^[1]. En este contexto, los mencionados manuales tienen por finalidad facilitar y agilizar la gestión contractual, pues en ellos las entidades pueden determinar, entre otros aspectos, los funcionarios y dependencias que participan en la actividad contractual, la fijación de funciones y competencias dentro de tales actuaciones y su responsabilidad, todo con sujeción al EGCAP.

En consideración a la noción descrita, es claro que los manuales de contratación de las entidades sometidas al EGCAP no habilitan el ejercicio de la potestad sancionadora contractual. Como se sabe, esta es una prerrogativa de poder público, cuyo ejercicio requiere de una ley que previamente atribuya esa competencia de manera expresa, y en cuanto al procedimiento para adelantar dicha actuación se debe acudir al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, cuya finalidad es la expedición de un acto administrativo (C. E., S. de Consulta y Servicio Civil, Cpto. 2527 de 2024).

No sobra mencionar, en esta misma línea de argumentación, que cualquier documento emanado de una entidad estatal sin importar el nomen iuris que se le otorgue (circulares, reglamentos, lineamientos internos de calidad, entre otros), que establezca un procedimiento sancionatorio vulnera el principio de reserva de ley previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, por lo que todo acto administrativo que tenga fundamento en tales documentos se encuentra viciado de nulidad.

Es preciso recordar que la reserva de ley constituye un límite inquebrantable para las autoridades administrativas, toda vez que no es jurídicamente procedente que la Administración regule los aspectos centrales de la materia sancionatoria, tales como la infracción y la sanción, así como el procedimiento para su imposición.

Al respecto se trae la última jurisprudencia sobre la materia contenida en la Sentencia C-072 de 2025, en la que la Corte Constitucional indicó: “127. (…) en virtud del principio de legalidad de la pena propia del ius puniendi, corresponde a la ley, en sentido formal, es decir, proveniente del legislativo, a quien le correspondería regular los elementos básicos del tipo sancionatorio, es decir: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma; (iii) la autoridad competente para aplicarla y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposición[2].

Por otra parte, frente a la naturaleza de los manuales de contratación de las entidades estatales con régimen contractual privado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2020, Radicación 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003), unificó la jurisprudencia en relación con la naturaleza de los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, e indicó que estos no son actos administrativos y se rigen por la normativa civil y comercial, es decir, tienen su fuente en el derecho privado.

Este criterio ha sido extendido por la misma corporación a otras entidades estatales con régimen contractual privado, como es el caso de Ecopetrol o Fiducoldex S. A., tal como puede apreciarse en la sentencia del 30 de agosto de 2024 emanada de la misma sección, subsección A, Radicación 50001233300020140028501 (70.247): “70. Para dilucidar lo anterior, la Sala recalca el criterio adoptado por la Sección Tercera de esta corporación en sentencia del 3 de septiembre de 2020, en la que unificó su postura en torno a la naturaleza de los actos precontractuales expedidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Como se distinguirá más adelante, pese a que Ecopetrol S.A. no se ubica dentro de esta categoría, en el presente caso resulta aplicable la subregla señalada en dicho proveído, dado que tiene vocación de cobijar a todas aquellas entidades estatales cuyos procesos de contratación se adelanten con sujeción al derecho privado y excluidos el EGCAP…”.

En este contexto, el documento que una entidad sometida al derecho privado denomine “manual de contratación” debe interpretarse bajo la lógica de las normas civiles y comerciales aplicables a su gestión contractual.

Por tal razón, dichos manuales no son fuente de competencia administrativa para autoatribuirse potestades sancionatorias, ni mucho menos pueden fijar procedimientos para la expedición de actos administrativos o modificar lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Al estar sometida la entidad estatal a las normas civiles y comerciales, las partes del contrato tampoco pueden, a través de sus cláusulas, remitir mecánicamente a los manuales de contratación de entidades sometidas al EGCAP, pues tal remisión conlleva la vulneración de una norma de orden público como es el artículo 86 citado, por lo que estipulaciones en ese sentido se entenderán por no escritas, en los términos del artículo 13 del Código General del Proceso.

Finalmente, en el caso en el que la garantía contractual consista en una póliza de seguro, la mencionada práctica irregular vulnera las normas del Código de Comercio que establecen el procedimiento “para dar aviso de la ocurrencia del siniestro” (1075), así como “el plazo para el pago de la indemnización y para que se genere la obligación de pagar intereses moratorios” (1081), y la que regula el “término de prescripción de las acciones” judiciales que derivan del contrato de seguro (1088), comoquiera que estas son normas de orden público y, por tanto, en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por la partes.

Nota: La postura del autor es estrictamente personal y no refleja el criterio de la entidad a la cual se encuentra vinculado.

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