Guillermo Otálora Lozano
Socio fundador de Guillermo Otalora Abogados y profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes

En menos de 24 horas se conocieron dos decisiones judiciales con amplia trascendencia política. Estas tienen en común que, además de afectar la campaña electoral, fueron expedidas por funcionarios individuales de órganos colegiados, sin una argumentación jurídica sólida, afectando gravemente los derechos fundamentales de sus destinatarios y en ambos casos producto de un claro abuso del poder y exceso de competencias.

La más reciente, del 10 de junio, es la de una representante a la Cámara que dictó un auto en el que se suspende provisionalmente al presidente de la República en el ejercicio de su cargo hasta el 21 de junio de 2026, en el marco de una investigación abierta en contra del presidente por intervención indebida en política. (Lea Representante Arizabaleta ahora pide que Comisión de Investigación decida sobre suspensión de Petro)

El Presidente de la República tiene un fuero, que no es una garantía individual, sino institucional, dirigida a asegurar la estabilidad en el cargo. El fuero no es necesariamente sinónimo de inmunidad judicial ni de impunidad. Simplemente implica que el Presidente de la República, a diferencia de otros funcionarios, tiene un investigador especial (la Cámara de Representantes), un juez especial (Senado de la República) y un procedimiento especial (investigación y juicio político regidos por la Constitución y la Ley 5ª de 1992).

La Constitución atribuye al Senado de la República, y a ningún otro órgano, ni siquiera a la plenaria de la Cámara de Representantes, la facultad de separar del cargo al Presidente de la República. El Presidente no es un funcionario cualquiera, no es un ministro, no es un director de departamento administrativo y no es un alcalde.

El auto de la representante Gloria Arizabaleta pretendía aplicar al Presidente una norma que no le es aplicable (artículo 217 del Código General Disciplinario), sin siquiera otorgar la garantía que la misma norma contiene, de que la suspensión provisional sea decidida por el superior en grado de consulta.

Luego de las justificadas reacciones, no solo de partidarios del presidente Gustavo Petro, sino en general de la comunidad política y jurídica, la representante a la Cámara indicó que su auto no es tal, sino un proyecto de auto para discusión de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. Sin embargo, tal proyecto no podría ser aprobado por tal comisión, pues, se insiste, solo el Senado puede separar de su cargo al Presidente de la República.

La interpretación contraria sería absurda. Si se acogiera como precedente la actuación de esta representante a la Cámara, en el futuro, un solo representante a la Cámara tendría la potestad unilateral de suspender a un presidente en ejercicio. Ese no es el arreglo de pesos y contrapesos dispuesto por la Constitución. Existen las vías para suspender y destituir presidentes (investigación, acusación formal por la plenaria de la Cámara, juicio político ante el Senado), pero estas son exigentes y requieren consensos políticos que hasta el momento no se han logrado, aún en los periodos de gobierno con mayores cuestionamientos éticos y con mayores confrontaciones entre las ramas del poder público.

Esta decisión fue un eco de otro exceso, ocurrido el día anterior, el 9 de junio. Se trata de la medida provisional de un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que, en el trámite de una acción de tutela, ordenó provisionalmente al candidato presidencial Abelardo de la Espriella retirar la propaganda política que empleara símbolos patrios, imágenes alusivas a las instituciones militares y policiales, saludo y emblemas representativos de las instituciones castrenses y el uso de oraciones como “firmes por la patria” y “defensores de la patria”. (Lea

La medida provisional es inconstitucional e ilegal por muchos motivos, de los cuales solo menciono dos. Primero, como se trata de una medida provisional en el marco de una acción de tutela, el magistrado ha debido analizar preliminarmente si había al menos a primera vista una violación de los derechos fundamentales del accionante. Ningún análisis aparece en el auto. En lugar de ello, aparece un análisis somero de posible violación de normas electorales por un presunto uso inadecuado de símbolos patrios.

El juez de tutela no es un juez de vigilancia del cumplimiento objetivo de normas. Muchas situaciones pueden desconocer algún deber normativo sin que implique al mismo tiempo una vulneración de un derecho fundamental. El auto sugiere que la violación en este caso sería de la libertad del elector, pero no explica cómo se habría podido ver coartada tal libertad con el uso de los lemas “defensores de la patria” o “firmes por la patria”.

Precisamente, el segundo error importante consiste en haber identificado el saludo militar, la simbología castrense, o el uso de la palabra “patria” con un símbolo patrio, y en no haber revisado la finalidad de la norma que prohíbe usar los símbolos patrios. De acuerdo con las sentencias citadas en el auto de la medida provisional, la prohibición de uso de símbolos patrios tiene el propósito de evitar confundir a los electores: “conduce a la confusión del electorado, que los candidatos se identifiquen con símbolos que representan un sentimiento patriótico común, que no es privilegio de ninguno” (Corte Constitucional, sentencia C-1153 de 2005).

Sin embargo, el magistrado no dictó órdenes al candidato De la Espriella con el fin de evitar la confusión de los electores, sino por su percepción de que los lemas de campaña atacaban o excluían a quienes no simpatizan con el candidato o su grupo político. Pero tal no es la finalidad de la prohibición. La finalidad es evitar la confusión del elector. Y difícilmente podría considerarse que los electores están confundidos por el lema “firmes por la patria” o por el uso de un saludo militar por el candidato. Nadie que haya visto la publicidad de la campaña puede pensar que el candidato es, por ejemplo, un oficial militar en ejercicio, o que representa al actual gobierno nacional.

Así, en un afán de depurar el discurso político y excluir de él los mensajes o las formas comunicativas que el magistrado considera equivocadas, se ha incurrido en una limitación injustificada de la libertad de expresión. Con ello, se ignoró una parte de la misma sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional en que se revisó la ley actualmente vigente de garantías electorales. En ella se había prohibido la propaganda negativa. La Corte declaró inconstitucional esa prohibición, considerando que “la propaganda política negativa (…) es plenamente legítima y merece la plena protección del Estado, visto que la misma es manifestación directa del derecho a la libertad de expresión”.

Y si el ordenamiento jurídico admite hasta la propaganda negativa, por ser una manifestación de una libertad constitucional, con mayor razón debe admitir la propaganda antiestética o la propaganda que exalte valores que los jueces no comparten.

Las dos decisiones que aquí se discuten tienen en común un exceso de competencias. Una representante instructora no es juez disciplinario, ni puede asumir el rol que constitucionalmente se ha otorgado al Senado de la República. Y el juez de tutela no es órgano de inspección y vigilancia electoral, no es policía de las elecciones y mucho menos es maestro de urbanidad de las formas de comunicación política.

Siga nuestro canal de WhatsApp

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, los datos identificadores y los documentos sin límites.