Luis Arcesio García Perdomo
Abogado creador de la estructura sobre la que se soportó la ley de arbitraje ejecutivo

En el presente escrito se analizarán las objeciones presidenciales (art. 166 CP y art. 197 de la Ley 5ª de 1992) formuladas contra el proyecto de Ley de Arbitraje Ejecutivo (P. L. 008 de 2023 Senado–211 de 2024 Cámara), únicamente en lo que respecta a las razones de inconstitucionalidad, que son las siguientes:

1. El inciso 2º del artículo 2º del proyecto, que establece que el arbitraje para procesos ejecutivos “... se aplicará a cualquier tipo de ejecución”, vulneraría, según la objeción presidencial, el numeral 5º del artículo 268 del Código Penal, que dispone: “5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación”.

Lo primero que debe precisarse es que ninguno de los proyectos de Ley de Arbitraje Ejecutivo –de los cuales he elaborado más de 22 versiones– ha tenido como propósito regular un arbitraje ejecutivo especial aplicable a la jurisdicción coactiva, y mucho menos al ámbito de competencia de la Contraloría General de la República.

Algunas versiones del proyecto excluyeron expresamente dicho ámbito. Otras, como el artículo 1º del Proyecto de Ley 224 de 2018, se referían a cualquier ejecución que sea arbitrable en los términos de la ley, expresión que fue criticada por algunos reconocidos juristas especializados en arbitraje, por considerarla innecesaria. Con la sola remisión al Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) ya se entendía que el proyecto no comprendía las ejecuciones coactivas. Este aspecto no es menor, sobre todo teniendo en cuenta que construir un “estatuto de arbitraje ejecutivo” supuso no contradecir la normativa arbitral vigente. La mejor manera de lograrlo fue remitir, en los asuntos ya regulados, al Estatuto Arbitral.

Por eso, puede afirmarse que la objeción carece de sustento real: la ley de arbitraje ejecutivo define su alcance con base en el Estatuto Arbitral, particularmente en el inciso primero del artículo 1º, que dispone: “Artículo 1º. Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Por lo tanto, la expresión contenida en la ley de arbitraje ejecutivo – “... se aplicará a cualquier tipo de ejecución” – debe entenderse restringida a aquellas ejecuciones que versen sobre asuntos de libre disposición, de conformidad con el citado artículo 1º del Estatuto Arbitral.

Es evidente, entonces, que la ley de arbitraje ejecutivo aprobada por el Congreso no vulnera en modo alguno el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política. Su objeto no comprende las ejecuciones coactivas, ni las actuaciones de la jurisdicción coactiva administrativa (art. 116 de la C. P.), dada su naturaleza especial orientada a la recuperación de recursos públicos, los cuales no constituyen asuntos de libre disposición o transigibles y, por tanto, no son arbitrables bajo el régimen legal actual.

Ahora bien, incluso en el escenario hipotético en el que la ley de arbitraje ejecutivo pretendiera regular –que, insisto, expresamente no lo hace– un arbitraje para cobrar deudas en favor del fisco por vía arbitral tampoco sería inconstitucional, a la luz del artículo 116 superior, ya que esta norma superior no prohíbe expresamente el ejercicio de jurisdicción arbitral en esa materia, tal como lo indica la Corte Constitucional en la Sentencia C-294 de 1995. La Constitución solo exige que dicha justicia arbitral sea transitoria, voluntaria y con sujeción a la ley.

Por consiguiente, no es cierto que el límite constitucional al arbitraje sea exclusivamente para asuntos de libre disposición. Ese es un límite de naturaleza legal, recogido de manera clara por el Estatuto Arbitral al referirse a “… asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Lo anterior, tal como lo incida la Corte, en la Sentencia C-194 de 1995: “Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos que determine la ley’. Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral”.

“Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral”

2. La segunda objeción señala que el artículo 30 de la ley vulnera la restricción constitucional, relacionada con la voluntariedad o habilitación de las partes para acudir al arbitraje, conforme a lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política.

Una de las imprecisiones de la objeción formulada por el Gobierno radica, a mi juicio, en haber analizado el artículo 30 de manera aislada, sin considerar el conjunto normativo de la ley y, en particular, sin tener en cuenta el artículo 6º, que regula expresamente la figura del “retracto del pacto arbitral”.

Esta disposición, inspirada en el análisis realizado en la Sentencia C-1140 de 2000, recoge la posición sostenida por varios destacados juristas –posición con la cual me identifico plenamente– según la cual la única manera eficaz de garantizar la plena independencia y voluntariedad del consumidor frente al poder del sector financiero en su decisión de someterse o no a arbitraje consiste precisamente en permitirle un derecho de retracto posterior a la celebración del pacto arbitral.

En efecto, el artículo 6º establece que el consumidor contará con un plazo de 60 días calendario posteriores al desembolso del crédito para retractarse de manera unilateral del pacto arbitral, lo que refuerza su capacidad de autodeterminación. Esta garantía aplica para todo tipo de crédito, incluidos los créditos hipotecarios de vivienda, y frente no solo al sector financiero, sino también a cualquier otro sector con posición dominante en la economía.

Por tanto, conforme al diseño legal propuesto, el consentimiento del consumidor al pacto arbitral no es definitivo ni irrevocable al momento de la suscripción del contrato, sino que queda sometido a una etapa posterior de reflexión y retiro, lo que refuerza el principio de voluntariedad previsto en el artículo 116 constitucional.

3. En relación con la objeción por inconstitucionalidad del artículo 37 de la ley, por vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, considero que la objeción no es procedente, toda vez que la conducta típica objeto de la sanción establecida en la norma está claramente descrita y es precisa. El inciso primero del artículo 37 dispone expresamente que la infracción consiste en no permitir que las personas que se dedican profesionalmente a prestar dinero puedan contar con su propio centro de ejecución. Esta redacción cumple con los principios de tipicidad y legalidad, exigidos por el derecho sancionatorio, al describir con claridad la conducta sancionable.

En cuanto al procedimiento, que es el eje central de la objeción presidencial, cabe señalar que la ley, en su artículo 39, remite expresamente a las normas aplicables para llenar los vacíos procedimentales. En este sentido, establece que, en materia contencioso-sancionatoria, el procedimiento aplicable será el previsto en los artículos 47 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluyendo el artículo 50, que regula los criterios para la graduación de las sanciones.

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