Felipe García Pineda
Socio de Robledo Abogados

El régimen de competencia ofrece la posibilidad a los investigados de terminar anticipadamente una investigación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia, a través de la figura del ofrecimiento de garantías. Se trata de una herramienta procesal en la que el investigado, sin admitir su responsabilidad o participación en la conducta investigada, presenta ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) una propuesta de “garantías suficientes”, es decir, un conjunto de compromisos para suspender o modificar la conducta investigada y, así, restablecer la libre competencia en el mercado afectado. Una especie de “no lo hice, pero no lo vuelvo a hacer”.

Para que el ofrecimiento de garantías sea acogido, la SIC de tiempo atrás ha establecido una serie de requisitos que deben cumplir las garantías: (i) que no sean compromisos de simplemente cumplir la ley, deben ir más allá; (ii) que sean efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas bajo investigación; (iii) que sean estructurales, y (iv) se ajusten a la política de promoción protección de la libre competencia.

En teoría, las garantías buscan una mayor efectividad en los procedimientos y un restablecimiento rápido de la competencia, sin que la autoridad se desgaste innecesariamente en tramitar la actuación administrativa ni exponerse a impugnaciones judiciales posteriores.

Sin embargo, en la práctica el ofrecimiento de garantías ha sido de muy poca utilidad, pues salvo unas muy pocas excepciones, la SIC se ha inclinado a su rechazo. Así quedó en evidencia en el reciente comunicado de prensa de la SIC en el que informó sobre la negación de ofrecimiento de garantías en varias investigaciones que actualmente adelanta la entidad, entre ellos la investigación contra Mastercard, la colusión en procesos de contratación ante la Unidad Nacional de Protección (caso de vehículos blindados) y el caso de Corabastos.

Más allá de las razones para su negación, que incluso pueden compartirse, lo cierto es que es necesario repensar el régimen de ofrecimiento de garantías para que sea efectivo y cumpla con sus propósitos, y para ello no es necesario inventar la rueda. En efecto, existen mecanismos en otras jurisdicciones que han probado ser exitosos y eficientes en la promoción de la competencia. Por ejemplo, en la Unión Europea se aplica el modelo de settlements o “acuerdos”, que es una especie de transacción entre el investigado y la autoridad de competencia, en el que las empresas investigadas admiten explícitamente su responsabilidad y participación en la conducta anticompetitiva (cosa que hoy no sucede con las garantías), a cambio de una reducción en la multa que se les impondría.

Es importante diferenciar los settlements de la delación o leniency, que ya existe en Colombia y que premia la confesión y cooperación en un cartel con la exoneración o reducción de multa. Aunque tienen similitudes y pueden coincidir en un mismo procedimiento, mientras el settlement se enfoca en una resolución ágil de investigaciones ya abiertas y en curso, la delación puede darse incluso en casos en donde la autoridad ni siquiera conoce sobre la existencia de la práctica anticompetitiva. Además, en la delación puede obtenerse la exoneración total en caso de ser el primer delator.

La incorporación de un mecanismo similar al settlement podría traer múltiples beneficios. Por un lado, permitiría a la SIC concentrar sus recursos en investigaciones más complejas o en aquellas donde las empresas no estén dispuestas a admitir su responsabilidad. Por otro lado, ofrecería a las empresas investigadas una vía clara y transparente para cerrar los procesos de manera más expedita, asumiendo su responsabilidad y obteniendo una reducción de la multa, lo que incentivaría la cooperación y desincentivaría la prolongación innecesaria de litigios.

En todo caso, llegó la hora de repensar la herramienta de ofrecimiento de garantías en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la Colombia, pues como están funcionando hoy en día no ofrecen ninguna utilidad práctica ni para para la autoridad de competencia, ni para los investigados, ni mucho menos para restablecer la competencia en el mercado, que es el propósito superior de las actuaciones de la SIC.

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