Gabriel Sánchez
Socio de Posse Herrera Ruiz

La depuración normativa, doctrinal y jurisprudencial doméstica acerca de la naturaleza, alcance y ejecutabilidad de los deberes fiduciarios de los administradores de sociedades no deja lugar a mayores discusiones conceptuales; es decir, existe una aproximación más bien pacífica por parte de jueces, árbitros, reguladores y abogados en cuanto a su existencia y manifestaciones prácticas.

Existe, sin embargo, un salto conceptual importante cuando se traslada la discusión al campo de los accionistas. No hay una posición unívoca en nuestro sistema legal sobre el reconocimiento (o no) de deberes fiduciarios a cargo de un accionista y a favor de los demás accionistas.

Este tema ha sido objeto de extenso análisis en otras jurisdicciones, especialmente en Delaware, cuya jurisprudencia societaria ha servido de modelo para muchos sistemas. En dicha jurisdicción, la Corte de Cancillería ha establecido que, como principio general, los accionistas no asumen deberes fiduciarios frente a la sociedad ni frente a otros accionistas. No obstante, esta regla admite excepciones importantes cuando un accionista ejerce control sobre la compañía.

Esta posición adoptada en Delaware puede considerarse progresista. A diferencia de esta, el derecho societario en la jurisdicción de Nueva York no reconoce deberes fiduciarios generales entre accionistas, incluso cuando uno de ellos detenta una participación mayoritaria. Esta postura se justifica en la idea de que los accionistas, en tanto propietarios, no actúan como agentes ni gestionan directamente los asuntos sociales, por lo que pueden ejercer sus derechos –incluido el voto– en función de su propio interés. Extenderles deberes fiduciarios implicaría desdibujar la distinción entre propiedad y gestión, aumentar la litigiosidad y afectar la certeza jurídica. No obstante, en sociedades cerradas, donde los accionistas dependen estructuralmente entre sí, los tribunales de Nueva York sí han reconocido la existencia de deberes fiduciarios en ciertos casos.

Si bien un análisis sobre el tema exige considerar las lecciones aprendidas en otras jurisdicciones –en especial aquellas con un mayor volumen de transacciones y litigiosidad–, debe tenerse en cuenta la idiosincrasia local para evitar trasplantes normativos irreflexivos. Solo por mencionar un elemento, la diferencia entre la atomización de la propiedad accionaria en los casos vistos en Delaware o Nueva York, en contraste con la alta concentración de capital en las sociedades colombianas, exige una modulación autóctona respecto de las verdaderas relaciones de agencia que se presentan en el contexto local.

En el derecho societario, los deberes fiduciarios –en particular los de lealtad y diligencia– encuentran su fundamento conceptual en la existencia de una relación de agencia o, al menos, en un riesgo de agencia. Esto es, situaciones en las que una parte (el agente) tiene poder para afectar los intereses de otra (el principal) y existe una asimetría de información o control. Para prevenir abusos derivados de esta estructura, el ordenamiento impone deberes de lealtad y diligencia al agente.

Mientras que la configuración del riesgo de agencia es evidente en una relación entre accionista y administrador, resulta menos claro que tal riesgo exista en la relación entre accionistas. Para los jueces de Delaware, la existencia de una situación de control puede ser un factor determinante para identificar un riesgo de agencia que justifique la imposición de deberes fiduciarios al accionista controlante, quien debe tener en cuenta no solo sus propios intereses, sino también los de aquellos accionistas cuyos intereses de facto está agenciando.

En el derecho positivo colombiano, se reconoce un riesgo asociado al abuso del derecho al voto en el contexto de las sociedades por acciones simplificadas (SAS). Dicha norma proscribe que un accionista utilice sus derechos políticos para causar daño a la compañía o a otros accionistas, o para obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada. También sanciona el ejercicio del voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o los demás accionistas.

Aunque esta norma es lo suficientemente amplia como para derivar una regla de conducta orientada a proteger el interés social en el ejercicio del voto, no impone expresamente deberes fiduciarios al accionista. Es decir, no le exige agenciar los intereses de los demás accionistas, sino simplemente abstenerse de ejercer su voto de manera abusiva. Esta diferencia, que podría parecer sutil, es conceptualmente crítica.

En un salto normativo más brusco, el Decreto 046 de 2024 asimiló la norma que describe las funciones de la asamblea general de accionistas (numeral 6º del artículo 420 del Código de Comercio) con un deber individual del accionista de votar en el mejor interés de la sociedad, en un intento por extender la regla expresa para las SAS al resto de tipos societarios regulados por el Código de Comercio.

Si se parte del principio de que los accionistas no tienen deberes fiduciarios para con los demás accionistas, es preciso concluir que: (i) están autorizados a actuar en función de su propio interés económico y (ii) pueden ejercer sus derechos políticos en beneficio propio, incluso si ello afecta negativamente a otros accionistas.  Bajo esta aproximación, y salvo por los casos excepcionales previstos por la jurisprudencia de Delaware o por la regla del abuso del voto en Colombia, los accionistas conservan plena libertad en el ejercicio de sus derechos.

Partir del principio contrario implicaría imponer a los accionistas, en todo caso y circunstancia, un deber de considerar los intereses ajenos al ejercer su derecho de voto, lo que desnaturalizaría el sentido económico y empresarial que subyace a la adquisición de participaciones sociales.

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