El parámetro cuantitativo que se aplica para determinar la forma y modo en que está comercializado un producto en aras de acreditar el uso de la marca que lo identifica es relativo y no puede establecerse en valores absolutos. Por lo tanto, precisó el Consejo de Estado, resulta inviable realizar una valoración probatoria con arreglo a criterios meramente matemáticos, en el marco de la una solicitud de cancelación de marca.

La Sala recordó el criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina según el cual la acreditación del uso y, particularmente, el análisis del criterio cuantitativo, si bien resulta indispensable, debe efectuarse mediante pautas flexibles que proponen el estudio de la naturaleza del producto y las características de la empresa, entendimiento en línea con lo adoptado de manera reiterada en cuanto a que la exigencia del uso de la marca no supone en sí misma el éxito comercial del empresario titular.

Para el caso bajo análisis, en aplicación de las pautas flexibles del criterio cuantitativo, el volumen de ventas alcanzado, así como las cantidades vendidas en el periodo relevante, lograron demostrar el uso real y efectivo de la marca cuestionada, en cuanto a jabones y aceites esenciales. A pesar de sumas por debajo de las que puedan alcanzar otros empresarios, la exigencia del uso responde a la ocupación de la marca en el mercado respecto de productos para los que fue registrada, más no supone el éxito comercial de la misma.

Las pruebas aportadas no demostraron el uso real y efectivo de la marca en mención a perfumería y lociones capilares. Sin embargo, estos productos guardan conexión con aquellos sobre los que sí se probó uso real y efectivo, como son jabones, aceites y otros productos cosméticos como polvos y champú, en tanto atienden a la misma naturaleza y finalidad, que es productos de higiene dedicados al cuidado personal y estético, por lo que también comparten canales de comercialización.

Así las cosas, las resoluciones demandadas no vulneraron los artículos 165 y 166 de la Decisión 486/00 invocados por la actora, en la medida en que al estar acreditado el uso real y efectivo de la marca cuestionada se debía negar la cancelación por no uso, tal y como se adoptó en las decisiones administrativas demandadas. El material probatorio fue suficiente para, en aplicación de las pautas flexibles, acreditar el uso real y efectivo de la marca (C. P. Oswaldo Giraldo López).

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