Fernando Andrés Pico Zúñiga
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana
Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona

En el marco de la 19ª Conferencia de la Asociación Internacional de Derecho del Consumidor, celebrada en las universidades de Buenos Aires y del Salvador (Argentina) los días 23, 24 y 25 de julio de 2025, tuve la oportunidad de presentar la ponencia que propuse bajo el título Desafíos de la responsabilidad por productos defectuosos ante los riesgos y/o daños causados por programas informáticos.

La ponencia parte del reconocimiento del sistema de responsabilidad por productos defectuosos comprendido, en general, como el sistema normativo que, bajo un enfoque evasivo, preventivo y reparador, procura atender los riesgos y/o daños generados por un producto irrazonable o ilegítimamente inseguro, un producto defectuoso.

En ese orden, el sistema de responsabilidad por productos defectuosos (sin el apellido civil o la expresión por daños) engloba tanto (i) a las llamadas campañas de seguridad (también denominadas recalls o deber de información, por virtud del artículo 19 de la Ley 1480 de 2011), que se encarga de evadir o mitigar los riesgos y/o daños que cause un producto sabidamente defectuoso, como a (ii) la responsabilidad civil o por daños causados por productos defectuosos, la cual se encamina a establecer los elementos para el resarcimiento de los menoscabos antijurídicos que sufre una víctima (producto defectuoso, daño y nexo causal).

Por su parte, los programas informáticos, siguiendo el considerando 13 de la reciente Directiva Unión Europea (UE) 2024/2853 sobre esta materia, alude a los sistemas operativos, los microprogramas, los programas de computador, las aplicaciones o los sistemas de inteligencia artificial (IA) que se instalan en un bien y/o servicio para su funcionamiento.

Bajo esos conceptos básicos, el problema jurídico se centra en determinar: ¿cuáles son los retos o desafíos que enfrentan los sistemas de responsabilidad por productos defectuosos frente a los programas informáticos defectuosos, irrazonablemente inseguros, dañosos o potencialmente dañosos, para las personas o los consumidores en general?

Para entenderlo mejor, planteemos dos ejemplos, el primero hipotético, el segundo objeto de análisis de un Tribunal en la Florida (EE UU). Un marcapasos implantado en pacientes cuyo funcionamiento depende de un software que regula los impulsos eléctricos al corazón. Supongamos que una falla en una de sus actualizaciones contiene un error en el algoritmo que regula la frecuencia cardiaca, lo que provoca fallos en la estimulación eléctrica y, en consecuencias, riesgos y/o daños a los corazones de los pacientes. Y el caso Setzer, que como mencioné fue recientemente admitido en un juzgado de la Florida, en el que se acusa a un chatbot de provocar la aparente muerte de un joven de 14 años a causa de un supuesto vínculo emocional sostenido con esa entidad de conversación artificial.

El problema jurídico planteado y los casos ejemplo evidencian algunos retos o desafíos para los sistemas de responsabilidad por productos defectuosos en nuestro entorno. Como tuve oportunidad de indicar en la exposición, trazar y desarrollar el asunto en este espacio sería demasiado pretencioso de mi parte. Por esa razón solo expondré los retos, delineando algunas ideas sobre ellos, a fin de que la audiencia pueda encontrar sus propias respuestas. Creo que así podemos dialogar de mejor manera, encontrándonos aquí y en sus búsquedas.

Desafío 1. Aunque parezca muy básico, el primero de los retos en muchos países de América Latina sigue siendo la implementación de sistemas de responsabilidad por productos defectuosos y, particularmente, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Es más, aun cuando países como Brasil, Perú, Colombia, Argentina, Chile, cuentan con disposiciones normativas que ordenan o, a lo sumo, tocan la responsabilidad por productos defectuosos, sus desarrollos teóricos y prácticos mantienen algunas discusiones internas frente a los sistemas clásicos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Desafío 2. El momento de la puesta en circulación del producto como prerrequisito para determinar la condición defectuosa. Sin perjuicio de establecer si las actuales definiciones legales de producto defectuosos permiten cubrir los llamados programas informáticos, creemos inicialmente que si, dada la amplitud de esas nociones, la condición defectuosa/irrazonablemente insegura de los productos se mide, entre otras, a la luz de su condición de seguridad al tiempo de su puesta en circulación. Este hecho puede reñir con los eventos en los que el fabricante y/o proveedor mantienen, vía actualizaciones digitales, control sobre los programas informáticos, los productos. De allí que sea necesaria una revisión de la legislación sobre este aspecto. Creo que en Colombia este reto podría resolverse gracias a la ausencia normativa de ese requisito, que sí consta en otras legislaciones. 

Desafío 3. La carga probatoria en el régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos. Es una máxima generalizada en el derecho probatorio y procesal aquella que señala: “quien alega prueba”, el onus probandi. Los elementos de la responsabilidad civil por productos defectuosos, esto es, el daño antijurídico, el producto defectuoso y el vínculo o nexo de causalidad entre el primero y el segundo no escapan a esa máxima. Es decir, la víctima que pretenda el resarcimiento por parte del productor y/o proveedor es quien, inicialmente, está llamada a probar los elementos de la responsabilidad. No cabe duda.

Sin embargo, la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos ha venido abriendo campo al traslado de las cargas probatorias tanto en sede de producto defectuoso y como de nexo de causalidad. La novedad está en la carga dinámica de la prueba en los dos referidos elementos. Al respecto puede verse el artículo 10 de Directiva UE 2024/2853.

Desafío 4. El riesgo de desarrollo. En el marco de la responsabilidad por productos defectuosos se refiere a la condición defectuosa del producto, para nuestros efectos el programa informático, que no era cognoscible por la ciencia y la técnica al momento de su puesta en circulación. Este supuesto ha sido tratado por varias legislaciones como una causal justificativa del daño o como una causal de exoneración del débito indemnizatorio.

Así lo aborda Colombia bajo el numeral 6º del artículo 22 de la Ley 1480 de 2011. Su presencia frente a los programas informáticos defectuosos puede resultar problemática debido al carácter evolutivo de los softwares, la opacidad de algunos sistemas (como la IA), y la obligación continua de actualización y monitoreo que tienen muchos desarrolladores. De este modo, frente a productos digitales, el fenómeno debe ser interpretado con cautela, determinado un justo equilibro entre innovación y seguridad.

Nuestra tesis sobre este particular, que se encuentra en el libro El riesgo de desarrollo en la responsabilidad por productos defectuosos (2019), sigue siendo una alternativa de solución.

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