Erwin Blanco Nagle
Consultor en estrategia legal y fiscal internacional

La globalización ha traído consigo nuevos esquemas de negocios caracterizados por la inmaterialidad de los establecimientos y la movilidad internacional del talento humano.

En América Latina y el Caribe es cada vez más frecuente la llegada de trabajadores extranjeros con alto grado de formación académica y técnica, que encuentran en la región condiciones adecuadas para reubicarse y laborar bajo esquemas híbridos de presencialidad y virtualidad.

Al respecto, Felipe Muñoz y Cynthia van der Werf, del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), señalan en su artículo Movilidad laboral: una oportunidad para América Latina y el Caribe, lo siguiente: “La presencia de trabajadores extranjeros en los países de América Latina y el Caribe está en aumento. Y aunque esto presenta desafíos para los países de acogida, también trae consigo múltiples beneficios. La movilidad laboral no solo es una buena noticia para las personas migrantes y sus países de origen, sino que también fortalece las economías de los países receptores”.

Por su parte, el informe BID, OCDE, PNUD (2023) ¿En qué situación están los migrantes en América Latina y el Caribe? Mapeo de la integración socioeconómica, se indica: “En promedio, los extranjeros dan cuenta del 5 % de la población empleada en los países de América Latina examinados en este informe. En los países de la OCDE, los extranjeros dan cuenta del 12 % de la población empleada, es decir que su participación es más del doble comparada con la de los países de América Latina. El promedio del empleo en la región es muy similar al de la OCDE, donde las tasas de empleo promedio de los nativos y los extranjeros se asemejan mucho (alrededor de dos tercios en ambos grupos). La diferencia entre estos dos grupos de países es que, en ALC, es más probable que tengan empleo los inmigrantes que los nativos, mientras que, en los países de la OCDE, en promedio, tienen una probabilidad apenas menor”.

Como se advierte, aquellos territorios que posean condiciones atractivas para balancear calidad de vida y desarrollo profesional son altamente apetecidos por la población calificada, sin embargo, no se puede dejar de lado que trasladarse a un nuevo territorio propone una serie de retos que inician desde lo emocional y familiar, hasta llegar a aspectos como el estatus migratorio, el pago de impuestos, los esquemas y monedas de remuneración económica, entre otros, que en últimas resultan determinantes para el éxito de la movilidad internacional.

En esta publicación el foco estará en los esquemas de remuneración, particularmente en la viabilidad legal de pagar a expatriados y directivos en Colombia con monedas extranjeras.

1. Marco legal del pago de salarios y obligaciones internas en Colombia

El análisis de este punto requiere remitirnos inicialmente al artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece: “Cuando el salario se estipula en moneda o divisas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que debe efectuarse el pago”.

El artículo en mención ha sido objeto de diversos análisis por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha dado lugar a la emisión de varios fallos considerados precedentes a lo largo del tiempo, avalando en menor o mayor grado la posibilidad de estipular entre empleador y trabajador el salario en moneda extranjera.

Resulta indispensable armonizar la norma y jurisprudencia laboral con lo estipulado por el Régimen Cambiario en Colombia, el cual se encuentra contenido principalmente en la Resolución Externa 1 de 2018, la Circular Reglamentaria DCIP-83 del Banco de la República y el Decreto 1068 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Específicamente, en lo relacionado con la posibilidad de extinguir obligaciones internas en divisas la norma cambiaria establece lo siguiente. El artículo 86 de la Resolución 1 contempla: “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.”

A su turno, el artículo 2.17.1.3. del Decreto 1068 dispone: “Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana”.

Nótese que la norma en referencia establece la limitación de extinción en divisas para aquellas transacciones celebradas entre residentes, que no se consideren operaciones de cambio, por lo que bajo el hilo conductor desarrollado se hace indispensable que conozcamos que se entiende por residencia cambiaria y operaciones de cambio.

• Residencia cambiaria

El Decreto 1068 se ocupa de definir la residencia para propósitos cambiarios así:

“Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario:

(i) Se consideran como residentes:

a) Las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos.

b) Las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país. Igualmente, tienen la condición de residentes para efectos cambiarios las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país.

(ii) Se consideran como no residentes:

a) Las personas naturales nacionales colombianos o extranjeros que no cumplan la condición de permanencia prevista en el literal a) del numeral 1 de este artículo;

b) Las personas jurídicas que no tengan su domicilio principal dentro del territorio nacional, incluidas aquellas sin ánimo de lucro, y

c) Otras entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio dentro del territorio nacional”.

• Operaciones de cambio

El Banco de la República en su publicación Conceptos básicos – Regulación y operaciones cambiarias se refiere a las operaciones de cambio así:

“Se consideran operaciones de cambio las siguientes:

•          Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y, los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes.

•          Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos.

•          La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana.

•          Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas.

•          Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes”.

Las operaciones de cambio encuentran su fundamento normativo en la Ley Marco de Cambios Internacionales, establecida en la Ley 9 de 1991.

2. Viabilidad legal para pactar salarios en moneda extranjera

A partir del contexto normativo expuesto, es posible concluir que empleador y trabajador podrán pactar el salario en moneda extranjera, sin embargo, para efectos de la conversión a pesos colombianos se tomará como referencia la tasa representativa del mercado (TRM) vigente el día del pago del salario.

Sin perjuicio de lo anterior, resultará necesario establecer en cada periodo la calidad de residente o no residente cambiario del empleado, a fin de determinar el tratamiento aplicable.

Finalmente, conviene en este punto traer a colación lo señalado por parte del Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral del Ministerio de Trabajo, mediante Concepto 02EE2019410600000046019: “Expuesto lo anterior, se colige que en virtud de la celebración de un contrato de trabajo, las partes pueden estipular el pago del salario en moneda o divisa extranjera, teniendo como referencia la Tasa de Cambio Representativa del Mercado para realizar la conversión monetaria el día en que deba efectuarse el pago del salario. Así que si en el contrato de trabajo se estableció que el pago se realizará en moneda extranjera, la variabilidad en la Tasa Cambio Representativa del Mercado no puede tenerse por desmejora en las condiciones salariales y laborales el trabajador, toda vez que como lo señala el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, los contratos de trabajo deben ejecutarse de buena fe; por lo que lo estipulado en el contrato se entiende obligatorio. No obstante a ello, las partes pueden establecer una tasa fija de cambio, siempre y cuando esta no sea inferior a la tasa de cambio representativa del mercado, la cual puede ser exigida por el trabajador, en la eventualidad que la tasa fija estipulada en el contrato sea inferior a la TRM”.

En síntesis, tratándose de pagos de salarios en moneda extranjera se deberá evaluar de forma holística la legislación laboral y el régimen cambiario vigente en Colombia, al igual que cada caso en específico.

3. Cuentas de compensación como alternativa para el pago en divisas

Sin pretender profundizar en la temática de cuentas de compensación, por no ser el foco de la presente publicación, conviene citar el artículo 37 de la Resolución 1 del Banco de la República, que establece: “… Los residentes, si así lo acuerdan, deberán utilizar las cuentas de compensación para girar y recibir divisas correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas cuyo pago no está expresamente autorizado en moneda extranjera en esta resolución”.

Se aprecia del aparte de la norma en comento la viabilidad legal para que obligaciones pactadas entre residentes cambiarios, que no se consideren operaciones de cambio, puedan ser extinguidas mediante el pago en divisas.

Esta opción conviene evaluarla integralmente para cada caso en particular, toda vez que los titulares de cuentas de compensación se encuentran obligados a implementar los controles internos respectivos para el manejo de este tipo de cuentas, al igual que cumplir con reportes mensuales ante el Banco de la República, y presentar trimestralmente la información exógena cambiaria ante la Dian.

4. ¿Qué contingencias cambiarias se pueden configurar por el pago de operaciones internas en divisas?

El Régimen Sancionatorio Cambiario de competencia de la Dian se encuentra establecido en el Decreto-Ley 2245 de 2011, el cual define la infracción cambiaria así: “La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”.

Tratándose de la extinción de obligaciones internas en divisas, el Decreto-Ley 2245 señala:

“26. Por el pago en moneda extranjera de cualquier contrato, convenio u operación entre residentes en el país sin que dicho pago se encuentre autorizado por el régimen cambiario, se impondrá una multa para cada una de las partes involucradas del ciento por ciento (100%) del monto de la respectiva operación”.

Conviene resaltar que la sanción en mención se aplicará a los dos extremos de la relación, esto es, tanto al que paga como al que recibe el pago en divisas.

5. Conclusiones

•          La movilidad de trabajadores calificados se encuentra en aumento en América Latina y el Caribe.

•          El artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, al igual que la jurisprudencia y la doctrina contemplan la posibilidad de estipular el salario en moneda extranjera.

•          El Régimen Cambiario establece, por norma general, que las operaciones celebradas entre residentes, no consideradas operaciones de cambio, se deben pagar en la moneda de curso legal de Colombia.

•          Resulta indispensable establecer la calidad de residente cambiario en cada caso particular, a fin de determinar el tratamiento aplicable a cada transacción.

•          A través de las cuentas de compensación, la legislación cambiaria contempla la posibilidad de extinguir operaciones internas a través del pago en divisas.

•          El régimen sancionatorio cambiario establece una sanción del 100 % del valor de la transacción extinguida indebidamente en divisas, la cual se impondrá a cada parte involucrada.

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