¿Vacunación obligatoria para trabajadores?

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Socio y líder de la Unidad Laboral y de Seguridad Social de Scola Abogados

Docente universitario

El Gobierno Nacional ha ratificado e incentivado la vacunación contra el covid-19 como un tema relevante en política pública en materia de salud. Al respecto, uno de los escenarios en los que se ha motivado la vacunación masiva desde el principio de la pandemia es el ambiente educativo, con el fin de priorizar y garantizar el desarrollo pedagógico de los estudiantes. No obstante, recientemente, se ha incentivado mayoritariamente la vacunación a personas que asistan a espacios públicos, como lo son eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva, bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones temáticos, museos, ferias, entre otros, razón por la cual la vacunación se volvió primordial en estos lugares, pues existe una alta probabilidad de exposición al contagio del virus en este entorno.

De esta manera, unas de las medidas de política pública en salud adoptadas por parte del Gobierno Nacional (teniendo en cuenta que, a comienzos del 2022, se evidenció un alto contagio de covid-19 en los colombianos por parte de la nueva variante Ómicron) fueron la Circular 003 y la Circular 004 del 2022 expedidas por el Ministerio de Trabajo en conjunto con el Ministerio de Salud. A saber, ambas circulares tienen el propósito de igualar los escenarios de vacunación exigida tanto para los consumidores de establecimientos abiertos al público, como para los empleados de dichos establecimientos.

La Circular 003 del 2022 nació en consonancia con el Decreto 1615 del 2021, el cual atiende a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política, como el deber de las autoridades de la República de la protección de las personas, y haciendo alusión a principios constitucionales de igual importancia, como la vida (art. 11), la salud (art. 49) y al trabajo (art. 25). De este modo, se armonizan los principios de equidad y sostenibilidad, para que el empleador y trabajador cuenten con las condiciones de un trabajo seguro.

No obstante, dicha circular es meramente aclaratoria, puesto a que el Decreto 1615 del 2021 ya era suficiente al establecer que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el covid-19 o certificado digital de vacunación como requisito de ingreso a eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva, bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias. Lo anterior, debido a que en la norma se sobreentiende que no existe una distinción entre la persona que ingresa al establecimiento abierto al público como figura de consumidor o trabajador.

A partir de lo anterior, se ha generado un debate alrededor de la pregunta si los colombianos están obligados a tener el esquema completo de vacunación por el simple hecho de ser personas naturales. En principio, la respuesta a esta pregunta es negativa, ya que, según el literal d) del artículo 10 de la Ley 1751, “Ninguna persona podrá ser obligada contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud”. Por lo tanto, es claro que, por el simple hecho de ser ciudadano, no es posible obligar a una persona a someterse a un tratamiento preventivo, como lo es la vacunación. Otra cosa distinta es que por razones de salud pública la asistencia a ciertos lugares supone una exigencia de vacunación, sea que quien asista tenga la condición de visitante, consumidor o, incluso, trabajador, situación que no vulnera el derecho establecido en la  Ley 1751 en cuanto a la libertad de las personas de someterse o no a un determinado tratamiento.

Así las cosas, es claro que la vacunación en Colombia no es y no podrá ser obligatoria bajo el marco normativo vigente. No obstante, cuando concurre una determinada calidad (ej., trabajador de un restaurante) con la exigencia de la vacunación para permanecer en cierto lugar (como un restaurante abierto al público), el carné de vacunación resulta una exigencia, pero no por ser obligatoria la vacuna a la persona, sino por constituir un requisito de acceso al lugar indicado.

Ahora bien, en el caso de que el trabajador labore en un lugar que por su afluencia de público requiere de vacunación, y  en el ejercicio de su derecho de no someterse a tratamiento decide no vacunarse, en nuestra opinión no puede imputarse un incumplimiento laboral, pero sí la configuración del fenómeno previsto en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que “durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”. Para entender esta norma a la problemática específica, es indispensable hacer una interpretación a la negativa, la cual se traduciría en que cuando el trabajador no preste el servicio por una causa no imputable al empleador, no tiene derecho a percibir el salario.

Por lo tanto, la conclusión es que si bien no existe una obligación inherente a los trabajadores a vacunarse, cuando se requiera de la vacuna para que el trabajador pueda ingresar al lugar de trabajo cuando este corresponde a un sitio con alta afluencia de público, si el trabajador se niega a vacunarse no existirá obligación de pago de salario, toda vez que la no prestación personal del servicio no es imputable al empleador.