Retención en la fuente para contratos de cuentas en participación

Ricardo Mayo Córdoba
Contador y abogado
Especialista en Derecho Tributario y en Derecho Laboral

El contrato de cuentas en participación es definido por el artículo 507 del Código de Comercio como “un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. En este pacto participan dos sujetos, uno socio gestor, quien ejecuta el contrato por su cuenta y riesgo; un socio oculto, que aporta al contrato, pero de manera “oculta”.

Este contrato resulta ser una especie del género contratos de colaboración empresarial.

En el 2016, el Estado decidió reglamentar de una mejor manera estos tipos de contrato, puesto que encarnaban una alternativa para la evasión de impuestos en Colombia; de ahí nació el artículo 20 de la Ley 1819 del 2016, que incorporó al Estatuto Tributario (E. T.) una nueva visión del artículo 18, poniendo de presente la manera como en adelante, respecto del impuesto de renta, se debe declarar este tipo de contratos. En pocas palabras, expresa que, en cualquier contrato de colaboración empresarial, los participantes deben incorporar a su declaración de renta los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos, que, de acuerdo con la negociación, les corresponda (transparencia fiscal). Ello quiere decir que si, por ejemplo, en un consorcio hay un ingreso de $ 1.000.000, existen dos consorciados cuya participación es del 50 % y 50 %, cada uno debe incorporar en su declaración de renta $ 500.000.

A pesar de la existencia del artículo 18 del E. T., la Administración Tributaria ha considerado que la retención en la fuente por concepto de impuesto de renta, a pesar de devenir de la puesta en marcha del contrato de cuentas en participación, no es trasladable al socio oculto, interpretación que consideramos desacertada.

Sobre el particular, la Administración Tributaria, en Concepto General 008537 del 2018, señaló: “… En ese orden de ideas, al ser el gestor quien desarrolla el objeto del contrato en su propio nombre y bajo su crédito personal, será éste quien se repute único titular de los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos (relación externa entre el gestor y los terceros). Lo anterior, sin perjuicio que el partícipe gestor emita una certificación al partícipe oculto con la información financiera y fiscal pertinentes para efectos de poder declarar de manera independiente los diferentes conceptos (relación interna entre partícipes). Ahora bien, en relación con la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, el socio gestor será el titular del ingreso sometido a retención y, por ende, será quien deba reflejar tales retenciones en la declaración del período fiscal en que se practiquen. Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados.

Error de interpretación por dos razones; la primera, la administración expresa que no existe norma que permita trasladar la retención; sin embargo, la norma que habilita el traslado del socio gestor a el socio oculto es el mismo artículo 18 del E. T., puesto que el crédito fiscal (retención en la fuente), que es un activo, nació, fue producto y hace parte de la ejecución del contrato, por lo que la misma (la retención) configura uno de los activos a repartirse a prorrata de la participación.

La segunda razón tiene ver con la relación ingreso–retención (nexo causal). La retención en la fuente como mecanismo de pago anticipado y acelerado del impuesto de renta está atado al ingreso del contribuyente; por tanto, si a la luz del artículo 26 del E. T., se deben sumar todos los ingresos, ordinarios y extraordinarios, incluidos los que hacen parte del contrato, para luego de aquí realizar la respectiva depuración de la renta, no se encuentran razones para que ese ingreso certificado por el socio gestor no tenga un nexo causal con la retención practicada.

Es de aclarar, que conforme a la norma (E. T., art. 18), lo que se traslada no es una utilidad, sino los componentes financieros del contrato por separado (activo, pasivo, ingreso, costo y gasto).

Esta interpretación genera un sinsentido, explicado, por ejemplo, cuando dos partícipes de esta especie de contratos, con exactamente la misma operación, tienen uno un saldo a favor en renta y el otro debe pagar el impuesto. Esto se explica con números de la siguiente manera:

Reiteramos, resulta ser un sinsentido.

Por tales razones, solicitaremos a la Administración pronunciarse nuevamente sobre el particular; entendiendo que los saldos a favor, producto del concepto antes mencionado, no corresponde con la realidad contable ni fiscal de los contribuyentes, sino con una interpretación inadecuada del artículo 18 del E. T. que, al final, termina perjudicando a los sujetos pasivos del impuesto de renta.