Sociedad y criminales, ¿co-culpables?

Helena L. Hernández

Abogada auxiliar de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia

Zaffaroni, jurista argentino destacado por sus contribuciones al Derecho Penal contemporáneo, ha planteado el tratamiento teórico y práctico de la culpabilidad como categoría dogmática del delito.

Su obra se suscribe a una concepción agnóstica de la pena en virtud de la cual se niega la capacidad del poder punitivo para solucionar conflictos sociales, por lo que, en consecuencia, el sistema penal tendría la función de contrarrestar las pulsiones más irracionales de dicho poder. La culpabilidad no está llamada a legitimar el poder punitivo, sino a limitarlo.

Así pues, esta última categoría del delito consiste en el juicio de reproche jurídico -no ético- a partir de la individualización del autor del delito. Cada sujeto debe ser analizado en el caso concreto como unidad no equiparable, pues no son meros sucesos los que se consideran en cada situación delictiva. En palabras de Zaffaroni, la culpabilidad es un vínculo personalizado entre el injusto y el agente.

Para legitimar el poder punitivo del Estado, se ha buscado una articulación entre el injusto y la pena (conforme a los fines de esta última). Señala que dos corrientes básicas desarrollan este tópico, de un lado, la fundada en el reproche o exigibilidad resultante del ámbito de autodeterminación del sujeto: reprocha la personalidad, confunde moral y derecho; desciende en reproche de autor. De otro lado, se encuentran aquellas propuestas que ignoran los problemas de la autodeterminación, o los niegan, tienden a construir el nexo fuera de la teoría del delito, y la pena responde a una “razón de Estado”.

Desde una concepción agnóstica de la pena (que no legitima, sino que reduce el poder punitivo), no es posible suscribirse a ninguna de esas teorías. Según el jurista, ambas desconocen la dignidad humana y desisten de tratar la persona como fin en sí misma. La victimización de inocentes se legitima con la razón de Estado y el poder punitivo se desentiende del más mínimo vínculo con la ética.

Inicialmente, Zaffaroni acuñó y desarrolló el concepto “co-culpabilidad”, que consiste en la responsabilidad compartida Estado-sociedad-delincuente en la comisión del delito. Ello debido a que parte del reproche penal se traslada del infractor hacia aquellos que le han impedido realizarse en un espacio social incluyente y con sus necesidades básicas satisfechas. En esta medida, mientras la sociedad reduce sus brechas de desigualdad, la criminalidad restante corresponde a factores individuales.  

Ahora, la evolución a una teoría que mejor respondiera a la irracionalidad punitiva, condujo a la formulación de la culpabilidad por vulnerabilidad. Este nuevo planteamiento exhorta por tomar en consideración la selectividad estructural del poder punitivo y compensarla contra-selectivamente. Se tiene que el Estado de vulnerabilidad de cada persona es un indicativo de su probabilidad de ser seleccionada como delincuente. Esa vulnerabilidad se integra con datos como: empleo, profesión, renta, estatus social, familiar. Ahora, si bien una parte considerable de la población es vulnerable al sistema penal, para que se concretice dicho poder punitivo el sujeto debe realizar un esfuerzo personal para alcanzar la situación vulnerable, y justamente sobre ese esfuerzo sería legítimo reprochar penalmente al autor.

En Colombia, concurren los elementos sociales de desigualdad expuestos por Zaffaroni y la selectividad extrema se evidencia cuando los delitos llevados a cabo por las clases altas y cercanas a las esferas del poder, pocas veces son conocidos, y son en menor medida alcanzados por el control judicial. Las razones son variadas, incluyen desde las calidades del autor, hasta la argucia probatoria requerida o la prolongada duración del proceso penal.

La selectividad del sistema penal da cuenta de la incapacidad del Estado para llevar a cabo la propuesta legislativa en materia penal y, por consiguiente, las agencias policiales dedican su arsenal de búsqueda a aquellos nichos que resultan más fáciles de aprehender, alentados por las creencias y estereotipos que indican que la criminalidad es un fenómeno casi exclusivo de los estratos sociales inferiores. Por el contrario, delitos económicos o denominados de cuello blanco son casi imperceptibles la luz de nuestro sistema punitivo.

La selectividad del sistema penal colombiano comienza desde la propia criminalización primaria –creación legislativa de conductas punibles-, y termina en la criminalización secundaria –la selección de ciertas personas contra quienes se ejerce el poder punitivo-. Casos como los que a diario se presentan en relación con los delitos de estupefacientes, denotan la falla estructural del sistema punitivo en Colombia, pues suele abundar las capturas de pequeños consumidores y distribuidores de sustancias prohibidas, lo que no ocurre en caso de negociantes a escala mayor. Situación similar sucede con los delitos en que subyacen formas de corrupción –urbanización ilegal, estafa…-, los cuales suelen realizarse con ámbitos de autodeterminación amplios, a lo que correspondería una reprochabilidad mayor, sin embargo, son pocas veces seleccionados por el sistema (los autores suelen tener una vulnerabilidad baja).

El discurso penal colombiano debe partir de una mirada aguda sobre su realidad desigual. Sería ideal que se propendiera por reales medidas de inclusión y reducción de contextos de extrema desigualdad y marginalidad, permitiéndose reprochar al delincuente en medida proporcional al grado de autodeterminación en que actúa para el caso concreto, lo cual es constatable a partir de las opciones reales con que cuenta el sujeto para decidir y motivarse. Posteriormente, deberá evaluarse el grado de vulnerabilidad en que se encontraba para ser seleccionado por el sistema punitivo –por lo general sectores altamente marginados-, y evaluar su esfuerzo por llegar a dicho estado de vulnerabilidad.

Llama la atención que la propuesta teórica esbozada cuente con tan poco desarrollo doctrinario y jurisprudencial, cuando precisamente ha sido creada a partir del contexto social y punitivo latinoamericano, es decir, responde directamente a nuestra realidad y se aleja de injertos rescatados de sociedades cuyas características difieren ostensiblemente de las nuestras. Por supuesto, lograr la disminución de la irracionalidad punitiva en nuestro sistema, inicialmente corresponde a la agencia legislativa, posteriormente a los órganos policivos y, en definitiva, al poder judicial.  

Un Estado incapaz de cumplir con su deuda de inversión social y de apremiar por la reducción de desigualdades selectivas y estructurales es, a su vez, un Estado coadyuvante al delito.