Modelo procesal penal colombiano ¿es adversarial?

Alejandro F. Sánchez C.

Doctor en Derecho. Abogado penalista y profesor universitario

www.alejandrofsanchez.com

Sobre esta pregunta, expongo algunos puntos de comparación que pueden ayudar a conocer la respuesta, sin entrar, por el momento, a calificar su acierto:

1. En el adversarial, tanto la Fiscalía como la defensa preparan la investigación en secreto para sorprender a su respectivo “adversario”; los contendientes no muestran sus “armas”. Coincide con el nuestro, donde cada parte analiza estratégicamente si decide mostrar “la carpeta” y en qué condiciones[1].

2. El proceso adversarial y su objeto son de las partes. Pueden “negociar” sus términos sin mayores dificultades. Punto de difícil aceptación en nuestra cultura, para la que, tanto el proceso como su objeto, son aspectos de “orden público”.

3. Las partes, de forma flexible y creativa, sin intervención del juez concilian sus intereses evitando los estrados judiciales. Acuerdos, allanamientos y oportunidad son la regla general. Nuestro modelo aún sospecha de estas prácticas y, cada vez más, vía legislativa las limita. Se impone la costosa y paquidérmica opción litigiosa.

4. Las pruebas son de las partes. Si la parte no lleva al testigo, es su problema. Si el testigo no va, traiciona a la parte. En cambio, nuestro juez “papá” suspende la audiencia para “garantizar” la presencia del testigo y vía “órdenes” termina convirtiéndose de juez “director” del despacho en juez “dictador” del proceso.

5. Las pretensiones son de las partes. Si el fiscal retira la acusación o pide absolver, es su asunto. Según reciente decisión de la Corte Suprema, no funciona así en nuestro modelo, con lo cual no somos, en ese punto, tan adversariales[2].

6. El derecho probatorio es dúctil: las partes pueden “negociar” hechos o pruebas. Según reciente decisión de la Corte Suprema, ahora se pueden “estipular” hechos y pruebas. En ese punto, ahora somos más adversariales[3].

7. El proceso es de partes. Partes dice de “par”, de dos: fiscal y defensa. Nuestro modelo es de intereses, no de partes: los intereses de las partes, de las víctimas, del Ministerio Público, de los medios y, hasta los del juez, preocupado, porque la decisión sea “correcta” y “justa”.

8. El fin del proceso adversarial es la solución del conflicto, no que se respete la ley. Si para solucionar el conflicto se “crea” una alternativa diferente a la que la ley estipula, no hay problema. Nuestra cultura penal es “legalista”. Curiosamente, también aceptamos que en temas civiles las partes arreglen sus conflictos creativamente, por ejemplo, conviniendo una solución “recursiva” sobre el “precio” en una compraventa, así lo acordado no siga el concepto de “precio” del Código Civil o la doctrina. Planteamiento semejante ofrece resistencia en penal[4].

9. En el adversarial los principios de concentración y preclusión son estrictos. Las partes organizan el juego para que se realice en la fecha señalada y con los jugadores que vayan. Solo hay un partido y es la final. En nuestro modelo, la concentración no existe y lo que no se hizo en una audiencia se hace en otra y así sucesivamente. No por nada le llaman “sistema penal aplazatorio”.

10. En el adversarial, el juez es un árbitro. Garantiza el juego limpio entre las partes. Protege que las personas legas que conforman el jurando no sean manipuladas. El jurado, no el juez, es el que determina hechos y Derecho. En nuestro modelo, esas tareas son del juez. Cuando interviene en la fase preparatoria también está pensando en su rol, calculando, por anticipado, las diferentes situaciones que tendrá el juicio. ¿No debería ser un juez diferente al del juicio quien defina la preparatoria?

11. La verdad la construyen e, incluso, la acuerdan las partes. Eso de la verdad histórica o por correspondencia son preocupaciones de nuestros jueces.

Continuaremos en otra ocasión dejando, por ahora, esta reflexión. ¿Cuál es modelo que debe aplicarse en Colombia? Considero que ello depende de nuestro marco constitucional y convencional, el aspecto cultural y los fines pretendidos.