Litigación estratégica y gerencia del caso

Daniel Largacha
Socio Largacha Torres & abogados

Hace unos días tuvo lugar el Congreso Internacional de Litigación, organizado por Legis, y tuvimos la oportunidad de escuchar una variedad de opiniones sobre litigio estratégico, gerencia del proceso y en general una serie de conceptos necesarios para obtener resultados positivos en el ejercicio de la profesión.

Por ello, la propuesta de hoy se centra en discutir sobre el concepto de la teoría del caso como una metodología para el análisis de los procesos legales, al ser un sistema que nos permite ejecutar un litigio planificado, un litigio construido y dirigido a través de una concepción estratégica, que consista en el desarrollo de una propuesta metódica predefinida de trabajo, que propicie un adecuado estudio preliminar de una controversia judicial; esto es, un análisis de riesgo, un insumo para llevar a buen término un litigio complejo o de mediana complejidad.

La reforma del proceso penal y la introducción del juicio de naturaleza adversarial hizo surgir la necesidad de aproximarse al trabajo de los abogados litigantes desde una técnica clara que permita confrontar las particularidades que conlleva un procedimiento de esa naturaleza. Efectivamente, lo que se trata de hacer es entender que nuestro rol como abogados no es —únicamente— acudir a un juicio a intentar descubrir la verdad, sino a defender una postura y una versión sobre lo que ocurrió y la consecuencia legal que eso tiene; ello parte de un paradigma que entiende el proceso como un conflicto de dos visiones sobre cómo ocurrieron los hechos.

Trabajar con la técnica adecuada frente a la teoría del caso permite contar con una herramienta útil para afrontar un litigio con un objetivo definido. Ese camino lógico compuesto por una estrategia, una táctica y operatividad. La estrategia es lo que quiero conseguir, ¿cuál es mi objetivo?; la táctica va a ser los distintos caminos a través de los cuales podría llegar a ese objetivo; ¿cómo trazo una sucesión de pasos, de tareas concretas, de decisiones que me van a llevar a alcanzar de mejor forma o de la forma más eficiente posible ese objetivo estratégico previamente establecido?; la operatividad se refiere a lo que tengo que ejecutar, a los pasos para lograr el plan propuesto.

La idea entonces de litigación basada en una teoría del caso busca generar una práctica de trabajo que precisamente nos permita articular estos tres niveles para definir cuál sería el objetivo estratégico.

En la dimensión táctica, la idea de metodología del caso adquiere relevancia porque efectivamente propone una serie de pasos sucesivos, que al ser ejecutados va a establecer un derrotero claro sobre cómo llevar adelante el proceso, una articulación completa de todo lo que va a ser útil y lo que no va a ser útil en el trámite del litigio. Lo anterior nos va a dar una hoja de ruta clara, para dar respuesta a preguntas claves como ¿es necesario presentar a este testigo o no? Esto en atención a ese objetivo estratégico ya diseñado.

Ahora bien, una adecuada elección de la teoría del caso y su correcta aplicación va a permitirnos superar o por lo menos corregir los errores habituales en el ejercicio de la defensa. Personalmente, donde uno más encuentra errores es en la teoría de la prueba, siendo también  imputables a la falta de una aproximación técnica clara, de análisis del caso. No son pocas las oportunidades en que la presentación de casos viables, casos altamente plausibles, que podrían tener éxito, se caen por la incapacidad de las partes de articular una teoría probatoria coherente con la teoría legal; a fin de cuentas una acusación y un alegato de apertura no son otra cosa más que una promesa, la promesa de que ese relato que se incorpora se va a lograr demostrar con todas estas pruebas. Ahí es donde suelen fallar muchos de los juicios y donde nuestra educación legal tiene mayores falencias: ¿Cómo doy sentido a toda esta información que tengo? ¿Cómo hago que un testigo sea capaz de entregar un relato que sea útil para acreditar mi versión? La ausencia de una teoría de la prueba implica que no hay una visión coherente y sistemática de a dónde va este juicio, qué es lo que tengo que probar y cómo lo voy a probar.

En segundo lugar, puede haber una inadecuada conducción del probatorio; esto ya es una cuestión más operativa, pues muchas veces nos encontramos con muy buenas presentaciones en la fase de discusión, pero en la ejecución de los interrogatorios y contrainterrogatorios se puede venir el juicio abajo. Y finalmente, una falta de análisis de la documentación; aunque parezca básico, muchas veces se detectan omisiones graves en el análisis de la prueba que está disponible en un descubrimiento probatorio extenso, lo que termina en resultados fatales, en una condena, cuando una defensa más acuciosa probablemente pudiese haber encontrado vacíos importantes en la teoría del caso de la Fiscalía y podría haber desvirtuado o desarticulado esa persecución penal y lograr una absolución.

Estas últimas son decisiones del nivel operativo, a nivel de juicio oral; es decir, durante la ejecución del juicio con un muy mal caso puede obtenerse un buen resultado si se logran poner en práctica buenas destrezas de análisis, por ejemplo del estudio de la prueba, de buenas destrezas en el cuestionamientos de testigos, afectando la credibilidad de un testigo, formulando las preguntas. Siguiendo las reglas correctas para el interrogatorio y contrainterrogatorio del testigo muchas veces se pueden socavar fuertemente las bases del caso de la contraparte.

¿Cómo hacerlo de manera orgánica y sistemática? No hay una respuesta única, incide en una parte la experiencia, saber cuándo es el momento, cómo hacerlo sin alienar al tribunal, por supuesto, sin quedar como un litigante obtuso, pero esencialmente la aplicación de un método de análisis que permita leer correctamente el caso, identificar adecuadamente las bases, dónde está la discusión, es el presupuesto fundamental para poner en práctica esas destrezas que nos permitan disparar esos torpedos.

Esa aproximación estratégica al juicio debe contemplar que en el sistema penal, a diferencia de los otros sistemas procesales, se admiten teorías del caso minimalistas; es decir, puede irse a un  juicio oral con una teoría que sea simplemente establecer que uno de los presupuestos de la Fiscalía no ocurra. La defensa goza de su presunción de inocencia y es la Fiscalía la única que tiene la carga de probar lo contrario. Entonces si acudimos al juicio simplemente con la intención de derribar a los testigos que ataquen por ejemplo autoría y participación, eso puede bastar; la teoría del caso entonces no tiene por qué ser una compleja teoría que explique la totalidad de los hechos y que haga sentido de todo el relato. Eso sí, el análisis metódico de la información es el que nos permite concretar una teoría altamente efectiva.

La teoría del caso nos ayuda a responder las tres preguntas básicas que un litigante debiera hacerse frente a cualquier tipo de caso en sede judicial: ¿Qué debo probar? ¿Cuál es mi proposición final? ¿Cuál es esa probanza última a la cual debo llegar? En otras palabras, establecer mi teoría legal. ¿Cuál es la teoría legal que vamos a esgrimir como bandera de lucha y qué es lo que tengo que probar concretamente? ¿Qué información tengo a mi alcance? Lo que nos regresa a la discusión anterior sobre ¿Cuál es mi teoría de la prueba y cuáles las proposiciones fácticas que plausiblemente se pueden sostener? Con ellos, puedo determinar la coherencia  entre unas y otras, la relación entre esa información disponible y la proposición final. Una vez fijada esa posibilidad debe proceder a analizarse si hay suficientes antecedentes que le den peso a la proposición de mi teoría legal o no, y si el relato que quiero presentar resiste un análisis lógico y es razonable. Inclusive, el absolver todas esas interrogantes va a permitir con mediana certeza que el litigante pueda entrar a considerar cuál va a ser el relato que va a construir razonablemente la contraparte, y con ello poder resolver el cuestionamiento final: ¿Cuál de esos relatos, o aspectos de esos relatos, podría convencer a quien adjudica el proceso?

Entonces, ¿cómo podemos construir una teoría del caso que permita afrontar el proceso penal adecuadamente? Un sistema básico, absolutamente necesario para lograr detectar y organizar  la información que es útil es la construcción de una cronología. Es una tarea que toma tiempo, pero en los litigios complejos permite obtener buenos resultados y básicamente requiere indexar la totalidad de la información que tenemos. La cronología debe contener el hecho y el respaldo probatorio, esto es, dónde se obtuvo la información, lo que permite conocer  exactamente cuál es el material probatorio que estamos utilizando y que respalda esa afirmación de hecho. Esa labor tiene tres funcionalidades evidentes, la primera es mantener un orden en el manejo coherente de la información, arroja luces sobre potenciales relatos y teorías legales que podemos empezar a explorar y qué relatos aguantan estos hechos y cuáles definitivamente no son susceptibles de respaldarse. Concluida la cronología, debemos proceder a la formulación de una teoría del caso en el sentido más estricto, es decir, la noción de la construcción de un relato que confirme la teoría legal. Este último momento requiere la formación en materia dogmática, puesto que los problemas jurídicos que requieran confrontación deben solucionarse a través del sistema de filtros establecido por la teoría del delito, es en ese momento que podremos dar por definidos los postulados legales aplicables.

En fin, al construir la cronología hay que identificar los hechos relevantes y encontrar una teoría legal aplicable que va a presentar las situaciones que son útiles, estratégicamente favorables para nuestro cliente. Así mismo, una vez identificadas las premisas fácticas que tenemos que acreditar y cuáles son los testigos o los documentos o los elementos probatorios que la respaldan, dónde están las ventajas, desventajas, debilidades y fortalezas de esa teoría, debemos generar un relato con ese material. En asuntos penales, la consecución y aducción de estos elementos de conocimiento adquieren especial relevancia, atendiendo a las premisas constitucionales y legales que deben verificarse para su plena validez en juicio. Esa articulación de un relato coherente es lo que permite que un tribunal se incline por una decisión de condena o de absolución.

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