¡Lealtad!

Alejandro F. Sánchez C.

Abogado penalista. Doctor en Derecho

Twitter: @alfesac

Quienes cometen delitos al igual que aquellos que son acusados injustamente de llevarlos a cabo precisan del Estado un trato que se oriente por una palabra: lealtad. Lealtad que debe reflejarse en un comportamiento correcto y coherente de las autoridades de persecución penal –deben actuar con lealtad la defensa y los demás intervinientes, pero de ello nos ocuparemos en otra ocasión–.

No solo se trata de que el Estado no se comporte como los criminales. Es un asunto de política y economía: solo en la medida en que los criminales tienen certeza de que su contraparte es institucional y leal habrá estímulo para más negociaciones y mejores resultados. Los acuerdos dieron otra dimensión al principio de seguridad jurídica, fincada ahora previamente en la lealtad en el proceso de acordar.

Describamos la lealtad por aquello que no la representa: por ejemplo, la inflación de cargos y faltar a la palabra empeñada frente a los compromisos adquiridos en un preacuerdo o en principio de oportunidad.

En modelos adversariales fundados en esquemas políticamente laxos, como el de EE UU, la lealtad es importante. Un ejemplo fue el sonado caso Bill Cosby, en el cual una Corte anuló el juicio, porque este personaje demostró que había llegado a un acuerdo con la Fiscalía para no ser procesado penalmente, si asumía su responsabilidad en el proceso civil. ¿Cómo lo demostró? Un comunicado de prensa y la declaración del exfiscal con quien hizo el acuerdo. En el esquema procesal nacional la lealtad debería tener más peso, pues la Fiscalía hace parte de la Rama Judicial y, si bien cuenta con margen de discrecionalidad, está restringida por el principio de legalidad, no de oportunidad política.

La mayoría de los fiscales se comportan con lealtad. Sin embargo, no faltan excepciones. Por ejemplo, cómo puede calificarse de leal el hecho de que una persona rinda interrogatorio, acepte responsabilidad, delate a otros y reintegre lo apropiado, y que luego el preacuerdo suscrito sea retirado unilateralmente por la Fiscalía, por política criminal y la titularidad de la acción penal. Así sucedió en el Radicado 00352, del 13 de abril del 2021, fallado por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia y que entiendo –debo aclarar, no tengo ninguna participación ni interés más allá del académico– está pendiente de resolver la apelación en la Sala de Casación Penal.

Y no solo se trata de excluir lo dicho en el marco de la negociación, también de analizar las consecuencias sobre las derivaciones en la investigación, tanto contra el procesado –el reintegro, por ejemplo– como contra terceros –las investigaciones independientes que se generaron–.

Tampoco puede ser leal la práctica de “inflar” los cargos para tener más posibilidades de una medida de aseguramiento y mayores periodos de tiempo en el proceso. El “truco” funciona así: incrementar el número de delitos –uno de los criterios para imponer medida por peligro a la comunidad– y vincular directa o indirectamente los hechos con organizaciones criminales, lo que amplía desproporcionadamente los tiempos del proceso y reduce el riesgo de libertad por vencimiento de términos.

Sin una tesis coherente y sólida sobre las facultades del juez para controlar estas deslealtades, no habría repercusiones sobre el hecho procesal cumplido de ser juzgado bajo un estado y términos que no correspondían, así, posteriormente, vía nulidad o sentencia, se establezca que el número de delitos fue “inflado” o que el acusado no tuvo conexión directa o mediata con grupos organizados.

Hasta el momento, el comportamiento desleal hace ruido en el pensamiento de la Corte Suprema, por ejemplo, en los radicados 52227 o 51007 se hacen algunas invitaciones para evitar esas prácticas, pero aún no se conocen consecuencias si se acreditara, vía nulidad o sentencia, que la Fiscalía actuó de esa manera.

Sería importante reflexionar sobre si se deben compulsar copias cuando se establezca judicialmente que el acusador no actuó con lealtad. La respuesta merece una reflexión sistémica. No podría sostenerse un doble estándar. Si se afirmara que, para asuntos como los preacuerdos, el principio de oportunidad, la petición de absolución o la preclusión, la actuación de la Fiscalía está sometida al control judicial y los límites a su discrecionalidad están en el plano de la legalidad –no de la política–, al mismo tiempo no se podría sostener que no tienen control judicial otras expresiones del acusador, como la posibilidad de retirar un preacuerdo o determinar la calificación jurídica de las conductas.

Así las cosas, la demostración de actos desleales del acusador no debería ser solo motivo de diplomáticas invitaciones a la lealtad. Requieren reacción institucional, compensación procesal para el afectado y consecuencias para quien dolosamente así proceda.