Interceptaciones telefónicas imprudentes

Mauricio Cristancho Ariza

Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez”

Universidad Nacional de Colombia

Un episodio sin antecedentes en los anaqueles de nuestra justicia ocupó las primeras planas de los medios locales, generando al paso un muy interesante debate para el derecho probatorio penal colombiano.

Se trata de la orden de interceptación telefónica emanada de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) dentro de un expediente adelantado en contra de un congresista investigado por corrupción, por cuenta de la cual, al parecer de manera involuntaria, se intervino también la línea telefónica de un expresidente de la República, actual senador, quien no era investigado en dichas diligencias.

En un país marcado por la polarización política, las posiciones jurídicas en uno u otro sentido no se hicieron esperar. Por un lado, seguidores y defensores del exmandatario no dudaron en determinar la ilegalidad de la actuación, aduciendo como consecuencia necesaria la exclusión probatoria de las escuchas; por otro lado, detractores del político y algunos magistrados de la CSJ justificaron el proceder, concluyendo que las evidencias recaudadas en las controvertidas interceptaciones deben conservarse.

Encontrar una respuesta al problema jurídico generado no es sencillo, pues, por una parte, no existe un precedente jurisprudencial con similitudes fácticas cuya aplicación pueda invocarse y, por otra, porque se trata de uno de los temas más complejos dentro de la dogmática procesal penal, referido a los alcances de la cláusula de exclusión. Con el ánimo de intentar ofrecer algunas herramientas argumentativas para la resolución de la controversia suscitada, enseguida se expondrán algunos comentarios sobre la cláusula de exclusión tanto en el derecho colombiano como en el comparado.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 29, al consagrar las bases estructurales del debido proceso, en el inciso final señaló: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. Tanto la Corte Constitucional (CC) como la CSJ se han ocupado de analizar la prueba ilegal y la prueba ilícita (CSJ 24102, 30830, 37434, 37432 y 42307, entre otras), la cláusula de exclusión, sus excepciones y prueba derivada (SU-159/02), declaraciones de testigos con reserva de identidad en lo que se llamó “justicia sin rostro” (T-008/98), violaciones a los protocolos de cadena de custodia (CSJ 30598, 40835) y, finalmente, precisando que en casos de tortura, desaparición forzada o graves violaciones a los derechos humanos debe declararse la nulidad de la actuación (C-591/05).

En el caso puntual de las interceptaciones telefónicas ilegales, cobran importancia dos sentencias que permiten identificar cuál ha sido el alcance que la jurisprudencia nacional ha trazado en tal escenario. La primera de ellas refirió a un caso de connotación nacional, bautizado por la prensa como el “miti – miti”, el cual tuvo origen en una publicación periodística en la que se filtró una conversación telefónica, obtenida ilegalmente, sostenida entre dos exministros de Estado, en la que se habría tratado la adjudicación irregular de una emisora. El caso terminó en sentencia condenatoria, la cual fue atacada vía tutela al estimarse que las decisiones allí adoptadas tenían como base pruebas derivadas de una fuente ilícita; la CC expuso interesantes líneas sobre la cobertura de la regla de exclusión y su regulación en el derecho comparado, para concluir que las declaraciones ofrecidas por uno de los acusados en algunos medios de comunicación permitían destruir, o por lo menos atenuar, el vínculo entre la prueba ilegal con las derivadas, por lo que no era dable su exclusión.

Un segundo caso tuvo que ver con las conversaciones entre abogado y cliente, cobijadas por la garantía del secreto profesional; la CSJ tuvo a bien corregir, mediante revocatoria, una muy preocupante providencia (AP 098 del 2016) en la que, aduciéndose el interés preponderante de la justicia y mencionando tangencialmente los hallazgos casuales, se había confirmado la decisión de no excluir evidencia encontrada en conversaciones intervenidas a una procesada y sus defensores, por cuanto se habrían planeado estrategias tendientes a entorpecer el proceso, mediante la comisión del delito de falsa denuncia. Al revocar la aludida decisión, y reafirmando la garantía del secreto profesional, reseñó que el artículo 301-4 de la Ley 600 del 2000 no contempla ninguna excepción a la protección de las conversaciones entre profesionales del derecho y sus defendidos, ordenando consecuencialmente la exclusión probatoria, en cuya cobertura se incorporaron también las pruebas derivadas (AP 642 del 2017, rad. 34099).

Ninguno de los precedentes reseñados permite solucionar la hipótesis objeto de análisis, en virtud de la cual se habrían ordenado escuchas telefónicas ilegales de manera imprudente; ante tal panorama, es oportuno acudir al derecho comparado y de manera específica abordar dos escenarios, con infértil desarrollo en el derecho colombiano, que refieren, por una parte, a las actuaciones adelantadas de buena fe y, por otra, a los denominados “hallazgos casuales”.

Para tal propósito imprescindible se ofrece contextualizar que es en el common law en donde la regla de exclusión ha tenido fecundo progreso, tanto que allí, por lo menos desde 1920, se introdujeron las bases de la “teoría del árbol envenenado” (Silverthorne Lumber Co. v. United States), nombre que a la postre fuera acuñado en Nardone v. US (1934); el último de estos casos versó, precisamente, sobre pruebas recaudadas a partir de interceptaciones que violaron la ley de comunicaciones, aplicándose la regla de exclusión también a la evidencia obtenida en razón del conocimiento adquirido por las escuchas ilegales.

Y es justamente en el derecho anglosajón en el que las excepciones a las reglas de exclusión han gozado de mayor despliegue, tal como aconteció con el vínculo atenuado (tratado en Nardone), la fuente independiente (Silverthorne) y el descubrimiento inevitable (Nix v. Williams), dejándose siempre claro que uno de los fundamentos esenciales para la procedencia de la exclusión probatoria es el efecto disuasivo que su aplicación pueda llegar a generar, tal como aconteció en el famoso caso OJ Simpson (The people of the State of California v. Orenthal James Simpson), en el que se tuvo a bien excluir, por errores policiales en su recolección, la principal evidencia que parecía comprometer más allá de toda duda la responsabilidad de la exestrella de fútbol.

Específicamente el efecto disuasivo es el pilar que ha dado lugar a desarrollar otra excepción a las cláusulas de exclusión, generada en el contexto de actuaciones adelantadas de buena fe, denominada “the good faith exception”, la cual se ha matizado, principalmente, en tres casos. El primero fue US v. León (1981), en el que un juez consideró inválida, por ausencia de causa probable, una orden de registro decretada por otro togado; a pesar de ello la evidencia fue mantenida por cuanto la policía actuó de buena fe y no puede predicarse efecto disuasivo frente a jueces que actúan, o deben actuar, de manera imparcial.

Lo propio acaeció en Illinois v. Krull (1987), luego de declarada la inconstitucionalidad de una ley que permitía adelantar registros sin orden judicial, se ordenó mantener las evidencias obtenidas en vigencia de tal norma, pues no habría efectos disuasivos frente a un error legislativo. Finalmente, Arizona v. Evans (1990), en el que se hallaron drogas por cuenta de un cacheo adelantado a un infractor de tránsito que reportaba una orden detención, a pesar de que se acreditó que la captura había sido cancelada pero nunca descargada de la base de datos, la evidencia no se excluyó al descartarse efecto disuasivo a los encargados de actualizar registros.

En relación con los denominados “hallazgos casuales”, se tiene que se presentan en situaciones en las que, partiéndose de una actuación legal, aparecen, inesperadamente, indicios o medios de prueba de otras actividades delictivas; supóngase un allanamiento ordenado para buscar el arma homicida, en el que adicionalmente se encuentra un importante alijo de droga, en este escenario la validez de las evidencias de la conducta contra la salud pública resulta evidente, pues encajaría, incuestionablemente, en el hallazgo casual.

La discusión surge cuando la primigenia orden resulta ilegal, postulándose en escena el debate sobre la exclusión de las pruebas derivadas; en Ohio v. Robinette se dejó sentado que los policías no podían, so pretexto del incumplimiento de normas de tránsito, mutar su actividad a la búsqueda de narcóticos (fishing expeditions), con lo cual, al no haber causa probable, los hallazgos devendrían excluidos. Tales planteamientos serían el fundamento para que la jurisprudencia española considerara que ante la ilegalidad de la prueba inicial el único presupuesto habilitante de validez de los hallazgos casuales sería la flagrancia (STS 885/2004).

Con lo hasta aquí dicho, surge evidente que un interesante desafío se avecina para el derecho probatorio penal colombiano; es innegable que los desarrollos jurisprudenciales actuales sobre cláusulas de exclusión son insuficientes para solventar la controversia suscitada, por lo que la sala de decisión que habrá de resolver el asunto, deberá acudir al derecho comparado, disipando al paso varios interrogantes como la buena fe en el proceder de los funcionarios instructores y de policía judicial, y dejando sentado si el efecto disuasivo es o no un criterio aplicable en el escenario colombiano al momento de ordenarse una exclusión probatoria.