Jerarquía de las fuentes del derecho comercial

Manuelita Bonilla Rojas

Vicepresidenta jurídica de la Cámara de Comercio de Bogotá*

Existe diferencia entre lo que se denominan fuentes formales y fuentes no formales del derecho comercial. Las primeras corresponden a aquellas que son vinculantes y a las cuales los operadores jurídicos deben acudir siempre, las segundas son aquellas que contribuyen a la aplicación de las fuentes formales y a su interpretación, en calidad de criterios auxiliares. Dentro de las últimas se destacan (C. Co., art. 7º): los tratados internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre internacional, la costumbre extranjera y los principios generales del derecho mercantil[1].

La jerarquía de las fuentes del derecho comercial es un tema debatido y que debe aplicar tanto a contratos típicos como atípicos, aspecto que también suscita controversias, teniendo presente que, de todas formas, en el ordenamiento legal no todas las fuentes ocupan el mismo lugar en la pirámide normativa[2]. Las fuentes del derecho comercial y su jerarquía en nuestra opinión es la siguiente:

(i) Constitución Política (art. 4º):  permea todas las normas del derecho comercial, de tal forma que su interpretación debe llevarse a cabo con la visión de la Carta, sus principios y directrices (constitucionalización del derecho mercantil).

(ii) Ley comercial imperativa, entendiendo por tal no solo la contenida dentro Código de Comercio, sino en un sentido más amplio como la ley mercantil, la cual podría encontrarse por fuera de dicho código en normas especiales, como sería: la Ley de Competencia Desleal, la Ley del Consumidor[3] o aquellas normas particulares del Código Civil que, por aplicación del artículo 822 del Código de Comercio, transmutarían dicha naturaleza en virtud de la remisión directa del legislador mercantil, ocurriendo así la llamada “comercialización del derecho civil”. Luego, en este último caso, no se estaría aplicando para estos determinados eventos una ley civil, ya que ella ocuparía un lugar posterior por analogía (C. Co, art. 2º, y CSJ, S. Civil, sentencia del 27 de marzo de 1998, M. P. José Fernando Ramírez).

(iii) Autonomía de la voluntad privada (C. Co, art. 4º y C. C., art. 1602). Siempre que haya sido ejercida ajustada a Derecho, es decir que se hubiere cumplido con los requisitos de existencia (consentimiento-voluntad y objeto; entendiendo que la causa y la forma-solemnidad se entienden dentro del primero) y validez (capacidad de quien emite el consentimiento, consentimiento libre de vicios, así como objeto y causa lícitos) generales de todo contrato (conformando así la denominada “tipicidad legal de primer grado”, expresión acuñada, entre otros, por el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar).

En materia de contratos conlleva también tanto su perfeccionamiento como la ejecución contractual; por ejemplo, en la aceptación tácita, manifestada esta última por un hecho inequívoco de ejecución contractual (C. Co, art. 854). Así, se le estaría dando a la ejecución un rango mayor, por cuanto no solo cumpliría una función de interpretación (C. C., inciso final, art. 1622), sino que tal ejecución tendría la misma jerarquía que las estipulaciones de las partes, porque representa de forma diáfana lo que están entendiendo de la relación contractual y cómo consienten que sea regulada a través de dichas actuaciones y prácticas realizadas por ambas partes, o por una de ellas con la aquiescencia de la otra, trascendiendo el exceso de formalismo del documento escrito. Así, se privilegia no solo el principio de la consensualidad, sino se realza la voluntad concertada expresada a través de la forma en que se ejecuta coincidentemente por las partes.

Además, así entendida dicha autonomía de la voluntad de las partes, se encuentra por encima de las normas supletivas y es aquí donde reviste su máximo esplendor, puesto que las partes pueden modificar, eliminar o realizar nuevas propuestas respecto de las normas supletivas y dispositivas, excluyendo alguno(s) o todos los elementos de la naturaleza de los contratos y, en su reemplazo, incluyendo elementos accidentales de los mismos[4]. En efecto, “… esta es la oportunidad para brindar claridad, seguridad y transparencia propiciando una identidad entre lo que se desea, expresa, plasma y ejecuta…”[5].

(iv) Normas supletivas, siempre que se trate de contratos típicos, dado que los atípicos no tienen tipicidad legal de segundo grado (en los términos antes mencionados del doctrinante Arrubla Paucar); es decir, la que se refiere al negocio jurídico en particular como compraventa, arriendo, mutuo, etc., aunque todos sí tendrían la tipicidad legal de primer grado, entendiéndola como la consagración del legislador de los requisitos generales de existencia y validez aplicables a todo negocio jurídico. Además, algunos contratos atípicos podrían tener tipicidad de segundo grado no legal, pero sí en cuanto a sus usos y prácticas.

(v) Costumbre mercantil (C. Co, art. 3º). La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que se cumpla con unos requisitos (que no sea contraria a la ley, y que sea pública, uniforme, reiterada, para un lugar determinado; junto con el elemento subjetivo de obligatoriedad, este último concebido por la doctrina). En ese sentido vale preguntarse: ¿a cuál ley tendría la misma autoridad? En otras palabras, ¿la costumbre así entendida quedaría en el mismo nivel que la ley imperativa, la dispositiva o la supletiva? En mi opinión, no puede ser igual a la ley imperativa, porque por definición la ley imperativa no admite pacto en contrario, y consideramos que las partes pueden pactar en contra de la costumbre. Entonces, si no tienen la precaución de advertir los aspectos que no deseen que se les aplique o que se entiendan de un modo diferente, dicho vacío sería suplido con la costumbre certificada. Por lo tanto, la costumbre que cumpla con las condiciones descritas tendría la misma autoridad que la de ley supletiva y la dispositiva.

(vi) Analogía de sus normas (C. Co., art. 1º), entendiendo por tales las mercantiles, en su noción amplia ya reseñada.

(vii) Ley Civil por aplicación analógica (C. Co., art. 2º).

(viii) Tratados y convenios no ratificados, costumbre internacional, costumbre extranjera, principios generales del derecho comercial.

La importancia de la jerarquía de las fuentes radica, como bien lo advierte la Corte Constitucional (Sent. O37 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), en buscar orden, coherencia interna, y armonía con la Carta Fundamental, razón por la cual este tema, además de revestir una importancia teórica, conlleva una relevancia práctica para todos los que ejercemos el derecho comercial.

* Las opiniones expresadas en este artículo académico sólo comprometen a la autora y de ninguna manera a la Cámara de Comercio de Bogotá.