Gravamen sobre laudos arbitrales: ¿impuesto, contribución, tasa o desafuero recaudatorio?

Manuel José Castro Noreña

Director de Litigios de Ignacio Sanín Bernal y Cía.

El artículo 130 de la Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo – PND, 2018 - 2022) creó la contribución especial para laudos arbitrales de contenido económico. Pese a que el legislador optó por denominar a este gravamen como una contribución especial, lo cierto es que la regulación errática de sus sujetos activo y pasivo, hecho generador, base gravable, causación o devengo, destinación y sectores gravado y beneficiado impiden su caracterización como impuesto, contribución o tasa. Habida cuenta de que los límites que sean aplicables a esta institución dependerán de que la misma pueda ser ubicada en una u otra categoría tributaria, la imposibilidad de su clasificación hará que la misma devenga forzosamente en un desafuero recaudatorio, con la natural afectación a la seguridad jurídica de los contribuyentes y la legitimidad del sistema tributario y del Estado.

Según reiteradas jurisprudencia y doctrina nacionales, se está frente a un impuesto cuando un tributo se cobra indiscriminadamente a toda persona, desprovista absolutamente de discrecionalidad para decidir si paga, sin causa en una contraprestación directa ni inmediata y con destinación indeterminada, como en el impuesto sobre la renta.

Un tributo se clasifica como contribución especial si grava forzosamente a quienes han obtenido beneficio particular con la realización de una obra o la ejecución de una actividad de interés público por parte del Estado, para recuperar el costo de dicha obra o actividad dentro del límite del beneficio que reporte a los particulares gravados y con afectación a tal destinación, como en el caso de la contribución especial por valorización de la propiedad inmueble.

Finalmente, un gravamen es tasa si se paga como contraprestación por la ejecución de un servicio por parte del Estado o de quien haga sus veces, o la tolerancia frente al uso particular de un bien de uso público, solicitados previamente y de manera discrecional por el que se obliga a pagarla, en cuantía determinada por el costo de la prestación del servicio o del mantenimiento del bien y con afectación a tal destinación, como tratándose de la tasa aeroportuaria.

El artículo 130 del PND establece que el sujeto activo del gravamen es el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o un órgano que tenga igual objeto. Pese a que no siempre sea indicativo de capacidad contributiva, el hecho generador del tributo es la emisión de un laudo arbitral que incorpore una prestación económica superior a los 73 SMLMV, cuyo acreedor será al mismo tiempo el sujeto pasivo del tributo.

La base gravable es la suma reconocida en el laudo, sin que a la misma sea posible deducir los altos costos de transacción que implica acceder a la administración de justicia arbitral. La tarifa es del 2 %, con un límite de 1000 SMLMV aplicable sobre el monto a pagar. La causación o devengo es concomitante con la ejecución forzosa o voluntaria de la obligación incorporada al laudo. El producto del recaudo debe destinarse al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Rama Judicial.

Atendiendo a los elementos individualizados, el gravamen sobre los laudos arbitrales de contenido económico creado por el PND no es un impuesto, ni una contribución especial, ni una tasa.

No puede tratarse de un impuesto, pues tiene destinación específica y grava a un sector determinado, integrado por personas que obtuvieron un laudo a su favor, después de optar voluntariamente por someterse a la justicia arbitral. Tampoco es posible considerarlo tasa, pues no es contraprestación directa por la ejecución de un servicio público ni por la tolerancia en el uso particular de un bien de uso público y, por lo tanto, no tiene como finalidad la recuperación de sus costos, ni está afectado a financiar la continuidad o mantenimiento algún servicio o bien. Finalmente, no puede ser una contribución especial, pues el Estado nada hace en relación con la administración de justicia arbitral –de suyo, privada–, por lo tanto, no hay beneficio particular ocasionado por gasto público que recuperar, ni el producto del recaudo está destinado al beneficio exclusivo de los usuarios de la justicia arbitral de cuyos patrimonios proviene.

La imposibilidad de clasificarlo como impuesto, tasa o contribución constituye un impedimento para aplicarle a esta figura los límites propios de cada tipo tributario, lo que significa, en la práctica, una patente de corso para desafueros recaudatorios. Siendo esta situación tan corriente como se ha vuelto, ya no es descabellado pensar que no se trata de un desliz del legislador, sino que esa era precisamente la finalidad: infortunadamente, con la marcha de la técnica legislativa tributaria, parten también la seguridad jurídica de los contribuyentes y la legitimidad del sistema.