Exclusión forzosa de accionistas minoritarios en Colombia

Sebastián Cadavid

Socio Director de Cadavid Affari

Docente universitario

El Código de Comercio colombiano contempla varios mecanismos de exclusión de asociados. Sin importar la sociedad de que se trate, el artículo 125 permite excluir de la sociedad al asociado que no ha cumplido con el pago de su aporte en la forma y época convenida. En materia de exclusión, puede decirse entonces que esta es una norma general que aplica para todos los tipos societarios.

De otro lado, también hay en la misma codificación causales de exclusión con carácter específico. Es el caso del artículo 298, que establece las causales de exclusión del socio en la sociedad colectiva, permitiendo que este sea excluido en los casos en los que retire bienes de la sociedad o utilice la firma social en negocios ajenos a ella, sin devolución de su aporte y debiendo indemnizarla si es el caso.

Para la sociedad por acciones simplificada, el artículo 39 de la Ley 1258 del 2008 establece que los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, pero dando cumplimiento al procedimiento de rembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995.

A simple vista, se podría pensar entonces que la exclusión opera solo ante los casos mencionados, pero esto no es cierto. Existe la exclusión forzosa de accionistas minoritarios, que es quizá uno de los asuntos de mayor relevancia en el Derecho Societario contemporáneo. Colombia no escapa a este fenómeno, pues existen en nuestra legislación diferentes figuras legales mediante las cuales se puede excluir de manera forzosa a los accionistas minoritarios de una sociedad, no por su incumplimiento en los aportes o por actos realizados en contra de la empresa, sino por decisión de las mayorías y en contra de la voluntad de las minorías.

Una de estas formas de exclusión puede lograrse mediante un proceso de fusión. Al tenor del artículo 30 de la Ley 1258 del 2008, “los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que se adelanten en las sociedades por acciones simplificadas”. Llevado a la vida práctica, lo que ocurre es que por lo que consagra esta norma los accionistas mayoritarios tienen la potestad de decidir el retiro de los minoritarios a cambio de dinero en efectivo, acciones, cuotas o cualquier otro activo, excluyéndolos de la sociedad.

La exclusión puede producirse también como resultado de una enajenación global de activos. Esto ocurre cuando al amparo del artículo 32 de la ley en comento el accionista mayoritario adquiere la totalidad de los activos fijos de la sociedad. Al respecto, la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha determinado que “el minoritario habrá pasado de detentar derechos económicos sobre una unidad productiva a ser el titular de un porcentaje de las sumas dinerarias recibidas por la compañía vendedora. En ese momento podrá ordenarse la disolución de la sociedad enajenante, de modo que los asociados minoritarios reciban su cuota social de liquidación, calculada a partir del precio fijado para la cesión global de activos”.

Para colmo, en la Sentencia 800-119, explicó la misma entidad que la posibilidad de llevar a cabo exclusiones forzosas representa un alto riesgo para los intereses de los accionistas minoritarios. En efecto, “como el accionista controlante puede fijar unilateralmente el precio al que habrá de rembolsarse la participación de los asociados excluidos, es posible que los minoritarios reciban un valor irrisorio por sus acciones en la compañía”. En estos terminos la exclusión podría dar lugar a la expropiación de los accionistas minoritarios, que de manera forzosa se ven obligados a renunciar a su participación en la compañía a cambio de una contraprestación, que en muchas ocasiones es reducida.

Ante estos casos de exclusión forzosa, los accionistas minoritarios pueden defender sus intereses acogiéndose a las acciones legales disponibles para controvertir las decisiones sociales. En este sentido, pueden impugnar la decisión conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, cuando es tomada sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social o cuando la decisión no respete las prescripciones legales o los estatutos.

Otra medida de protección es la acción de abuso del derecho de voto consagrada en el artículo 43 de la Ley 1258 del 2008, que establece que “se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada”. De esta acción podemos decir que puede ser, quizá, una de las más relevantes en la protección de los derechos de los accionistas.

Aunque nuestra legislación apunta a que por medio de la reglamentación del derecho de voto se dé la protección de los derechos de las minorías, el profesor Néstor Humberto Martínez Neira comenta que “nuestro ordenamiento coadyuva a la protección de las minorías pero irreflexivamente, porque si ello es loable en las sociedades anónimas en las cuales la tenencia de las acciones está repartida en un número reducido de socios, no debe merecer nuestro aplauso en lo que respecta a las compañías con gran número de accionistas. En este último tipo de sociedades, aunque parezca una paradoja, la protección de las minorías es a la postre una protección para las mayorías”.

Apoyo esta postura porque, en la práctica, puede tener más sentido la defensa de las minorías en las sociedades de pocos accionistas, pues en estas efectivamente quienes dominan son las mayorías, lo que justifica la protección de los minoritarios, que en gran medida no tiene aplicación en las grandes sociedades.

El legislador colombiano también busca la protección de las minorías a través de las reglas especiales sobre las votaciones. Así, el accionista minoritario también cuenta con el sistema de integración de los órganos colegiados, que al tenor del artículo 197 del Código de Comercio debe ser el sistema de cuociente electoral; o con el artículo 381 de la misma codificación, que prohíbe las acciones con voto múltiple, a efectos de restringir la posición que el controlante pueda ejercer sobre la minoría.

Tratándose de sociedades por acciones simplificadas (SAS), en las fusiones o en las enajenaciones globales de activos el minoritario también puede ejercer el derecho de retiro que se encuentra regulado en la Ley 222 de 1995,  por remisión del artículo 39 de la Ley 1258 del 2008, pudiendo en ese caso solicitar un avalúo de sus participaciones de capital a efectos de conseguir el rembolso de que trata el artículo 16 de la misma ley.

También sucede que el accionista controlante de una sociedad contrate con la compañía en la que posee una participación mayoritaria de capital. Entre muchas otras razones, esto ocurre porque el controlante de manera arbitraria quiere recibir mayor rendimiento por las operaciones que celebre con la compañía o porque quiere apropiarse de forma irregular de los activos de la misma.

Ante estas situaciones, el régimen de responsabilidad de los administradores juega un papel muy importante en la protección del accionista minoritario.

La celebración de contratos con los accionistas mayoritarios le reputa un conflicto de interés al administrador que participó en el negocio, si no lo hizo con sujeción al trámite de autorización contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 del 2009 para los casos de conflicto de interés.

Para estos efectos, ha dicho la Superintendencia de Sociedades, en la Sentencia 2016-800-98, que “el sistema de autorización previsto en el numeral 7 no permite descontar los votos de los asociados que cuentan con un interés en el negocio sometido a consideración de la asamblea. Es posible entonces que, mediante la simple aplicación de la ley de mayorías, el mismo accionista controlante que se propone contratar con la sociedad imparta la aprobación exigida en el numeral 7”.

Contrario a lo que sostiene esta entidad, el profesor Francisco Reyes Villamizar en su obra “Derecho Societario” comenta que “el voto del administrador interesado debe excluirse si él es socio o accionista”, exclusión que por regla general se puede aplicar también, y con mayor rigor, cuando la decisión se toma contando el voto del accionista controlante interesado en contratar con la compañía que controla.

Viendo el desarrollo que este tema ha tenido en otras latitudes, encontramos que en Delaware, Estado reconocido mundialmente por su eficiente y profesional sistema judicial, estudiaron si era posible aprobar una fusión o enajenación de activos con la finalidad exclusiva de expulsar de la compañía a los asociados minoritarios. 

Inicialmente, en dicho Estado los jueces no permitían la ejecución de este tipo de operaciones con ese único fin. Entre muchas otras razones, y acogiendo un criterio que comulga con el del legislador colombiano, porque ello podía conducir a flagrantes  violaciones de los deberes de los controlantes y administradores frente a los minoritarios. Posteriormente, la Corte Suprema modificó su posición, estableciendo que es factible celebrar negocios jurídicos con el único propósito de excluir a los minoritarios de una compañía.

La razón gira en torno a que los accionistas minoritarios de una sociedad constituida en Delaware cuentan con suficientes mecanismos legales para proteger sus intereses ante una operación de este tipo. Situación que lastimosamente no concuerda con el caso colombiano donde, como ya vimos, la protección de las minorías puede jugar también en favor de las mayorías.

Volviendo al caso colombiano, podemos concluir que en las exclusiones de minoritarios que se den bajo los supuestos de una venta global de activos a favor del controlante:

i.                    La operación representa un conflicto de interés para el administrador, por ello debe agotarse de manera obligatoria el trámite establecido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995

ii.                  Sin cumplimiento de lo anterior, el accionista minoritario puede solicitar la nulidad del contrato correspondiente en los términos del Decreto 1925 de 2009

iii.                Si se cumple el requisito, esto es, si la asamblea autoriza la operación, el minoritario podrá controvertir la decisión social y la misma operación, siempre y cuando vayan en contra de los intereses de la sociedad.