El soborno transnacional como conducta sancionable

Antonio Alejandro Barreto Moreno

Jefe del Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana

antonio.barreto@unisabana.edu.co

Enhorabuena, la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) emitió por primera vez una sanción por soborno transnacional, figura consagrada localmente en la Ley 1778 del 2016. En efecto, se lee en la página oficial de esa entidad que el día 6 de julio de este año, por medio de la Resolución 200-002899, procedió a imponer multa de $5.078.073.000 (para el 2018 corresponde a 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes) a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A–INASSA, “por haber ofrecido o efectuado pagos a funcionarios públicos ecuatorianos en 2016”, estrenando así la facultad sancionatoria otorgada a ese órgano administrativo, para sancionar personas jurídicas nacionales que van por el mundo sobornando y corrompiendo servidores públicos extranjeros para obtener ventajas en procesos de contratación públicos en ese otro país.

La figura que se utiliza está atada a un conjunto de reformas locales relacionadas con el interés de Colombia por ingresar al grupo de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (Ocde), institución internacional que, a partir de varias auditorías sectoriales, recomendó implementar reformas estructurales para atacar dos temas centrales, ambos íntimamente ligados a la contratación pública: la colusión y la corrupción. En el proyecto de ley de Cámara 159 de 2014, que a la postre se convertiría en la Ley 1778 del 2016, se lee la influencia de la Ocde en la política de sancionar localmente actuaciones de personas jurídicas en ámbitos internacionales, situación que se replica entre sus miembros y el interés del Gobierno de Colombia por asignar la competencia para castigar la corrupción transnacional a una institución administrativa, con mayores posibilidades de eficacia que las esperadas de la estructura penal.

El ordenamiento jurídico creó un procedimiento sancionatorio administrativo cuyo propósito es generar efectos económicos a conductas relacionadas con corrupción en asuntos de contratación pública, bajo el entendido de que las sanciones por imponer afectan directamente la estabilidad comercial de la persona jurídica sancionada y tiene el efecto práctico de retirarla del mercado de compra pública, no solo por la multa por imponer, sino principalmente por la inhabilidad que la acompaña.

En cuanto a las consecuencias para la persona jurídica encontrada responsable, el artículo 5º de la Ley 1778 del 2016, que establece el régimen sancionatorio, consagra “multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, pero también y quizá con mayor relevancia, “inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el Estado iniciará a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993”. Se observa de forma positiva, el objetivo de relacionar sanción administrativa con graves efectos económicos en cabeza del contratista incurso en la causal de soborno, que en el caso de INASSA se definió en la multa condenatoria.

Sin embargo, nada dice la Supersociedades en su comunicado acerca de la inhabilidad aplicable, pero es claro que debió mencionarla y definir su plazo, esto es, 20 años. La desacertada redacción del artículo 5º señalado inapropiadamente menciona que podrá imponerse “una o varias de las siguientes sanciones…”, pero además parecería que reconoce dosimetría de la inhabilidad, esto es “de hasta veinte (20) años”, lo que supondría la posibilidad antitécnica de tazarla por la entidad, de 0 a 20, sin un criterio definido legalmente; sin embargo, el artículo 31 de la propia Ley 1778 del 2016 no da lugar a dudas y consagra que ante la declaratoria de responsabilidad administrativa de soborno transnacional “La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años”, sin condicionamientos. En este sentido, la inhabilidad de 20 años para estos casos es definida por mandato legal, sin posibilidad de tazarla o desecharla. Esta lectura no solo atiende parámetros legales de hermenéutica, sino que solo así la norma alcanzaría el objetivo disuasivo que persigue.

Como otra consecuencia, la sanción debe publicarse en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica, sin perjuicio que una vez ejecutoriado el acto administrativo, deberá ser inscrito en el registro mercantil del sancionado. Estas medidas tienen como finalidad exponer ante el público los actos de corrupción del sancionado, lo que, sumado a las otras consecuencias, afectará su reputación en los mercados que participa.

La legislación analizada obedece a la tendencia normativa que endurece sanciones desde las diferentes ramas del Derecho, siguiendo una línea dura legislativa neopunitivista que busca nutrir de estas el ordenamiento legal, incluidas instituciones y figuras propias del Derecho Administrativo, alejándolas del espacio penal que tradicionalmente las atacaba.